Un peu d’espoir pour le savoir ? Contre l’approche néolibérale à l’Université

Un peu d’espoir pour le savoir ? Contre l’approche néolibérale à l’Université

M. Macron a présenté vendredi dernier ses « propositions pour l’enseignement et la recherche ». L’enseignement en général et l’Université en particulier ont été largement absents de la campagne présidentielle, certains candidats se contentant de quelques pétitions générales ou incidentes en guise de programme. Il y aurait donc tout lieu de se féliciter de l’initiative de M. Macron s’il n’avait pas décidé d’adopter une certaine conception de l’Université particulièrement en vogue – partagée, d’ailleurs, par d’autres candidats comme par exemple M. Fillon – et que nous souhaiterions généralement contester : l’approche néolibérale de l’Université.

Cette conception, en passe de gagner insidieusement la bataille des idées, a une finalité – la croissance ; un modèle – l’entreprise ; une philosophie – la concurrence. Ce qui compte en définitive, ce n’est pas tant que l’Université soit le moteur intellectuel du pays, qu’elle pense la société et le monde pour le rendre intelligible, mais qu’elle soit à même d’apporter sa pierre au mythe de la croissance et à la religion de l’économie (et encore, d’une certaine économie). Ce qu’elle produit a, dans cette logique, vocation à être valorisé, rentabilisé, astreint à une logique de performance. La confusion entre science et technique atteint ici son paroxysme. Du point de vue pratique, cette vision fondamentale de l’Université annonce d’ores et déjà que la dévalorisation des sciences humaines et sociales et plus généralement des sciences impropres au virage technicien n’est pas proche de cesser : elles ne sont pas à l’origine de savoirs susceptibles de produire de la valeur, elles n’ont donc pas de valeur.

Pour parvenir à asseoir entièrement cette logique, qui menace déjà depuis quelques années, on rebat une solution miracle aux problèmes de l’Université : l’autonomie.

Il faudrait d’abord que les Universités soient libres de s’organiser comme elles le veulent, c’est-à-dire de construire des statuts spécifiques « selon leurs besoins ». Dit comme cela, qui serait contre ? Or ce projet, qui est déjà largement mise en œuvre – au moins depuis la loi LRU de 2007 – et que l’on nous propose aujourd’hui d’amplifier, n’est pas sans dangers et n’a jusqu’ici eu d’autre effet que de fragiliser les universités françaises.

Le cœur de cette politique, c’est, d’abord, la fusion des Universités. Elle a parfois du bon, mais elle a aussi ses défauts : elle fait disparaître les sciences humaines et sociales derrière les sciences « dures », aux contingents plus nombreux, et suscite un alignement des modèles de recherche entre deux mondes qui n’ont pas les mêmes modes de fonctionnement. Elle crée des usines à gaz bureaucratiques qui éloignent les instances de gouvernance des étudiants et des enseignants-chercheurs.

C’est ensuite la mise en concurrence directe des Universités, certaines étant appelées à devenir des établissements de seconde zone, tandis que d’autres, bénéficiant d’investissements massifs, seraient appelées à jouer un rôle moteur, notamment à l’international et à s’aligner sur le modèle des grandes écoles. Outre une conception très particulière du principe d’égalité devant le service public, ce genre de proposition paraît impropre à résoudre le problème principal auquel les Universités sont aujourd’hui confrontées : alors que les grandes écoles sélectionnent leurs étudiants, les Universités, quant à elles, sont démunies face à l’afflux massif des étudiants. Elles n’ont trouvé jusqu’à présent d’autre solution pour attirer les meilleurs étudiants que de créer des filières sélectives, au risque de dévaloriser leurs propres diplômes fondamentaux.

L’autonomie des Universités, ce serait aussi, nous dit-on, la liberté absolue de recruter leurs enseignants-chercheurs. Il convient de noter qu’alors même que le recrutement par concours demeure la règle, la liberté des Universités est sur ce point déjà très grande et qu’en ce domaine, certains candidats à l’élection présidentielle, inspirés par une passion de la dérégulation qui confine à la manie, se sont engagés sur des voies dangereuses. Est ici principalement visée une instance très importante pour l’accès à la vie universitaire : le Conseil National des Universités (CNU). Composé d’universitaires pour l’essentiel élus par leurs pairs, le CNU a, entre autres, le rôle de « qualifier » les futurs universitaires, c’est-à-dire de sélectionner parmi l’ensemble des jeunes docteurs candidats aux fonctions universitaires ceux qui lui paraissent avoir le dossier nécessaire pour ce faire : qualité de la thèse bien sûr, mais aussi des travaux, des enseignements… Cette instance constitue, pour certaines matières comme le droit, un véritable filtre d’accès. En l’absence de qualification le jeune docteur ne pourra candidater à un poste de maître de conférences dans une université. Le CNU étant scindé en 53 sections correspondant à autant de disciplines, la politique de qualification n’est pas uniforme d’une discipline à l’autre. Certaines sections sont généreuses, d’autres, comme les sections juridiques, ne le sont sans doute pas assez (environ 25% de qualifiés chaque année en droit privé et en droit public).

Or si le CNU a un mérite, c’est bien qu’il contribue à déjouer les calculs localistes des Universités. Il est fréquent qu’une Université, soucieuse de voir l’un de ses jeunes docteurs obtenir un emploi, crée, avec toute l’apparence d’impartialité nécessaire, un poste taillé pour lui, au mépris du principe d’égalité d’accès à la fonction publique. Cela s’appelle le localisme et c’est la plaie de bien des Universités. Or si le candidat en question n’est pas qualifié par le CNU, l’Université doit se résoudre à recruter quelqu’un d’autre.

Certes le CNU est un outil imparfait ; le localisme demeure une réalité que seule une modification en profondeur des mœurs universitaires pourrait faire disparaître. Le CNU lui-même n’est d’ailleurs pas à l’abri de la critique. Qu’il faille réduire les disparités dans les politiques de qualification des différentes sections, afin de prévenir des injustices parfois troublantes, c’est évident ; qu’il faille le rendre plus transparent, mieux agencer son rapport aux recrutements, c’est une nécessité ! Mais le supprimer aurait des effets très délétères à court terme.

L’autonomie des Universités, ce serait enfin, nous dit-on, la possibilité pour l’Université de recruter qui elle veut, au tarif qu’elle veut. Bref : la porte ouverte aux différences de rémunération entre enseignants-chercheurs. Quel beau projet que celui qui permet de recruter un nobélisable à 40 000 euros par mois tandis que le pouvoir d’achat des enseignants-chercheurs ne cesse de baisser (un maître de conférences débutant gagne aujourd’hui 1,5 fois le SMIC contre 2,9 en 1984) et que la précarisation des personnels non titulaires, sans lesquels les Universités ne pourraient pas fonctionner, atteint des sommets !

Ce que propose cette conception néo-libérale, qui voit la vie comme une compétition permanente, c’est donc d’aligner l’Université sur le modèle du marché : faire jouer la concurrence entre enseignants-chercheurs, entre étudiants, entre savoirs, pour stimuler le plus de valeur possible, et évaluer, mesurer, jauger l’activité de la recherche en conséquence. Permettre aux Universités d’être « autonomes », pour qu’elles s’astreignent en fait à fonctionner le plus possible comme des entreprises et qu’on ne mesure désormais leur apport qu’au regard de leur plus-value économique et de leur gestion d’épiciers. Pendant ce temps, les effectifs des étudiants ne cessent d’augmenter sans que ne soient proposées les solutions adéquates à leur prise en charge dans des conditions dignes et sérieuses. Pendant ce temps, on réduit dans certaines Universités le volume horaire affecté aux cours car on n’a plus les moyens financiers et matériels de faire face à l’afflux massif d’étudiants. Pendant ce temps, des étudiants sans cesse plus stressés travaillent par terre dans les bibliothèques de certaines Universités tandis que des enseignants-chercheurs achètent sur leurs propres deniers leurs livres et leurs outils de travail. Pendant ce temps, de grands groupes s’enrichissent scandaleusement en revendant très cher aux bibliothèques universitaires l’accès aux articles produits par les enseignants-chercheurs eux-mêmes, ce qui revient pour l’Université à payer pour avoir le droit d’accéder à ce qu’elle-même produit.

Il est urgent de repenser à nouveaux frais les défis qu’affrontent aujourd’hui l’enseignement supérieur et la recherche. Or peu nombreux sont les candidats qui, sur ce sujet, ont eu autre chose à proposer que des platitudes floues ou des recettes dangereuses. Espérons que les Français, lorsqu’ils ouvriront les programmes des candidats, se souviendront qu’il en va, avec l’Université, non seulement de la capacité de la France à rester au cœur de la connaissance, mais aussi de l’avenir de leurs enfants.

Signé par un collectif d’universitaires juristes composé de :

Karine Abderemane, Université de Tours

Mihaela Ailinçai, Université Grenoble Alpes

Julie Alix, Université de Lille 2 Droit et santé

Joël Andriantsimbazovina, Université Toulouse 1 Capitole

Aurélien Antoine, Université de Lyon

Marie-Laure Basilien-Gainche, Université Jean Moulin Lyon 3

Guillaume Beaussonie, Université Toulouse 1 Capitole

Didier Blanc, Université de la Réunion

Romain Bourrel, Université Grenoble Alpes

Marie-Pierre Camproux, Université de Strasbourg

Eric Carpano, Université Jean Moulin Lyon 3

Mathieu Carpentier, Université Toulouse 1 Capitole

Ludovic Chan-Tung, Université Grenoble Alpes

Jacques Chevallier, Université Paris 2 Panthéon-Assas

Véronique Champeil-Desplats, Université Paris-Ouest Nanterre

Christel Cournil, Université Paris 13

Florence Crouzatier-Durand, Université Toulouse 1 Capitole

Gilles Dumont, Université de Nantes

Olivier Dupéré, Université de la Réunion

Arnaud Duranthon, Université de Strasbourg

Delphine Espagno-Abadie, Sciences Po Toulouse

Gilles J. Guglielmi, Université Paris 2 Panthéon-Assas

Cécile Jebeili, Université Toulouse Jean Jaurès

Nicolas Kada, Université Grenoble Alpes

Geneviève Koubi, Université Paris 8

Didier Krajeski, Université Toulouse 1 Capitole

Caroline Lantero, Université d’Auvergne

Daniel Mainguy, Université de Montpellier

Olga Mamoudy, Université Paris Sud

Mehdi Mezaguer, Université de Nice

Sébastien Milleville, Université Grenoble Alpes

Lionel Miniato, Université Toulouse 1 Capitole

Stéphane Mouton, Université Toulouse 1 Capitole

Jean-Baptiste Perrier, Université d’Auvergne

Thomas Perroud, Université Paris 2 Panthéon-Assas

Sébastien Platon, Université de Bordeaux

Diane Roman, Université de Tours

Julia Schmitz, Université Toulouse 1 Capitole

Marc Segonds, Université Toulouse 1 Capitole

Mathieu Touzeil-Divina, Université Toulouse 1 Capitole

Pédagogie : si le mieux était l’ennemi du bien ?

La mode est à l’« innovation pédagogique », et pas seulement à Sciences Po. On récompense même les innovants par des crédits d’heures : pour former mieux, former moins ; dont acte !

Et l’autre mode est à l’évaluation, et pas seulement à Sciences Po. Pour l’instant, en revanche, on ne récompense ni ne sanctionne personne, pas même ne décerne-ton le prix du professeur le plus sympa de l’année (dommage !).

La pédagogie, même figée dans un vieux pot informe, demeure en mouvement perpétuel. Les vrais pédagogues, en effet, ne font jamais le même cours d’une année à une autre. Ils sont, en ce sens, capables de s’auto-évaluer (dans les deux sens : de façons autonome et automatique) et, en conséquence, de modifier d’une année sur l’autre ce qui n’a pas fonctionné l’année précédente (je n’ai, hélas, jamais rien appris dans une évaluation me concernant).

Est-ce dire qu’il n’y a rien à faire d’autres que des cours magistraux face à des foules d’étudiants ?

Non, sans doute, mais la solution n’est certainement pas le powerpoint qui empêche le professeur de réfléchir à la tournure de ses phrases et l’étudiant de réfléchir auxdites phrases qu’il vient d’entendre (quitte à ce dernier se dise qu’il n’a pas compris et qu’il essaye de le faire par ailleurs). Le premier offre au second une image de raisonnement vite ingurgitée et jamais digérée. Je vous laisse imaginer l’issue…

La pédagogie inversée, autre solution miracle, ne fonctionne qu’avec ceux qui jouent le jeu, c’est-à-dire pas tout le monde.

Reste une solution, que je favorise, d’ouvrir le champ des possibles en permettant à ceux qui le souhaitent d’« aller plus loin » (pour reprendre l’expression de Carbonnier), par un enrichissement (mais pas un empilement non plus) de la base documentaire offerte aux étudiants, tout en continuant à offrir aux autres un cours classique.

À mon sens, il y a déjà là une avancée considérable par rapport à un travail purement personnel de l’étudiant car, à notre époque de surinformation, l’un de nos nouveaux rôles pédagogiques est, sans nul doute, de sélectionner les informations les plus pertinentes.

De plus, je reste convaincu qu’à l’Université, la liberté demeure le principe, qui implique de faire grandir l’étudiant, de le responsabiliser, en lui apprenant à se débrouiller seul, donc en ne lui mâchant pas tout le travail.

Hélas, cette méthode, dans laquelle s’insère la distribution du cours dès le début, au fur et à mesure ou à la fin du semestre, vide les amphithéâtres, comme si un cours se résumait à ce qui est écrit dans un fascicule.

À l’époque où j’étais étudiant, je notais surtout ce que l’enseignant disait quand il ne dictait plus : citations, anecdotes, exemples etc. Autant de choses dont je me disais qu’il faisait la véritable valeur ajoutée du cours. Tout cela ne figure pas dans les fascicules, même les mieux faits. Je suis toujours étonné, lorsque cessent les cliquetis des claviers, de voir autant de yeux levés au Ciel (vers le père éternel ?) et de bouches grandes ouvertes.

Étudiants, venez en cours. C’est le dernier endroit où l’on réfléchit, où l’on apprend (quel vieux con je suis déjà !).

Prescription (suite mais, hélas, pas fin) : l’étape de la circulaire…

La loi du 27 février 2017 laissant un certain nombre de questions sans réponse (cf. nos billets précédents) – toutes celles qui, pour faire simple, constituent les véritables apports de la réforme… – deux évènements d’ordre « herméneutique » pouvaient être attendus : la circulaire officielle puis l’interprétation jurisprudentielle. La première est arrivée : il s’agit de la circulaire du 28 février 2017 présentant les dispositions de la loi n° 2017-242 du 27 février 2017 portant réforme de la prescription en matière pénale (NOR : JUSD1706599C).

En ce qui concerne le fameux délai butoir, on peut lire – seulement ! – qu’« il résulte de ces délais butoirs que si, avant l’expiration d’un délai de douze ou trente ans à compter de sa commission, un délit ou un crime occulte ou dissimulé n’a pas été découvert et n’a pas fait l’objet d’un acte interruptif de prescription, ces faits seront définitivement prescrits et ne pourront plus donner lieu à poursuite. Si un acte interruptif est intervenu avant l’expiration de ces délais butoirs, s’appliquent alors les nouveaux délais de prescription de droit commun de 6 ans et de 20 ans. Il découle logiquement de la création de ces délais butoirs que les dispositions de l’article 9-1 généralisant le point de départ différé de la prescription sont sans aucune portée pour les délits soumis à une prescription dérogatoire de vingt ans et pour les crimes soumis à une prescription dérogatoire de trente ans ».

Donc, le délai butoir est simplement susceptible d’interruption (pas de suspension), mais pas nécessairement par la mise en mouvement de l’action publique. Et, lorsque interruption il y a, le délai butoir disparaît, le droit commun de la prescription recouvrant son application (le vrai délai de prescription étant d’ailleurs, quant à lui, interrompu).

Autrement dit, le délai butoir ne peut faire l’objet que d’une seule interruption, qui en constitue donc plus une cause d’annihilation, qu’une cause d’interruption au sens strict. En cela retrouve-t-on la logique du délai de forclusion, qui est donc bien la véritable nature de ce délai butoir.

Étrangement, cette règle (avec tout le régime des infractions occultes et dissimulées) ne s’applique pas pour les délais plus longs prévus pour certains délits (20 ans ; mais aussi 10 ans pour certains autres délits, même si la circulaire n’en parle pas) et certains crimes (30 ans). Cela découle, en effet, de la rédaction de l’article 9-1, qui annonce déroger seulement aux alinéas 1ers des articles 7 et 8.

En ce qui concerne l’application du nouveau régime dans le temps, la circulaire rappelle que la réforme ne peut pas avoir pour effet de faire revivre des délais de prescription déjà éteints. Elle précise, surtout, toujours à propos des infractions occultes et dissimulées, que « bien qu’il ne vise expressément que les dossiers ayant donné lieu à la mise en mouvement ou à l’exercice de l’action publique, [l’article 9-1] n’implique cependant pas que l’interruption de la prescription par des actes d’enquête émanant du ministère public ou des procès-verbaux dressés par la police judiciaire tendant effectivement à la recherche et à la poursuite de leurs auteurs serait remise en cause en l’absence de mise en mouvement de l’action publique intervenue avant l’entrée en vigueur de la loi.

En effet, conformément à la jurisprudence désormais consacrée par le nouvel article 9-2 du code de procédure pénale, de tels actes auront valablement interrompu la prescription, qui aura donc recommencé à courir, à compter du dernier d’entre eux, pour un délai de trois ans s’il s’agissait de faits de nature délictuelle ».

Voilà qui est étrange, car malgré la lettre de l’article 9-1, l’effet d’une interruption antérieure à l’entrée en vigueur de la loi du 27 février 2017 serait le même qu’il y ait eu mise en mouvement de l’action publique ou pas : ce serait l’application de l’ancien régime de prescription…

La circulaire se réfère, pour justifier cela, à la jurisprudence de la Cour de cassation et notamment au fait que, « conformément à l’article 112-4 du Code pénal, les dispositions de son article 112-2 sont sans effet sur la validité des actes de procédure accomplis selon la loi alors en vigueur » (Crim., 30 nov. 1994, Bull. 389).

Mais que le actes interruptifs demeurent interruptifs est une chose ; qu’ils fassent courir l’ancien délai après interruption malgré l’entrée en vigueur de nouvelles règles (et leur applicabilité à des faits antérieurs, tant que l’action publique n’a pas été déclenchée) en est une autre.

Aussi la circulaire précise-t-elle que c’est « sous réserve de l’appréciation souveraine de la Cour de cassation », que « les délais butoirs de douze ans et de trente ans, même s’ils sont applicables à des délits ou des crimes occultes ou dissimulés commis avant l’entrée en vigueur de la loi, ne peuvent donc commencer à courir qu’à compter de cette date, soit à compter du 1er mars 2017. Cette interprétation est du reste totalement conforme à l’intention du législateur, dès lors qu’il n’a jamais été soutenu aux cours des débats que les délits occultes ou dissimulés commis avant 2005 pourraient être prescrits du fait de l’entrée en vigueur de la loi nouvelle, mais au contraire qu’il a été expressément indiqué que la loi ne concernerait que les infractions commises après son entrée en vigueur ».

Et la circulaire de se référer, en note de bas de page, à la séance du 14 février 2017, au cours de laquelle M. Alain Tourret, rapporteur, a précisé : « J’appelle votre attention sur un point : nous avons décidé que cette loi ne devait pas être considérée comme une loi de procédure d’application immédiate. Ainsi ne pourra-t-elle s’appliquer qu’aux faits qui se produiront  après son adoption ». Et la circulaire de commenter : « Même si ces propos ne traduisent pas exactement les conséquences juridiques de la réforme ( !), puisque les prescriptions plus longues s’appliqueront aux infractions commises avant la date de son entrée en vigueur mais non encore prescrites, et que les délais butoirs s’appliqueront à ces mêmes faits, mais uniquement à compter de cette date, ils mettent très clairement en évidence la volonté du législateur de ne pas permettre une application rétroactive de la loi ».

Donc les propos du rapporteur ne traduisent pas les conséquences de la réforme, le texte de la réforme ne traduit pas l’intention du législateur, et la circulaire appelle à une application qui n’est pas conforme à la lettre du texte…

Vivement la dernière étape : l’interprétation du texte par la Cour de cassation, dont on ne peut décidément pas se passer en matière de prescription de l’action publique !

Retour sur la nouvelle prescription pénale : à propos du fameux « délai butoir »

À la suite d’une discussion très intéressante avec certains magistrats du ressort de la Cour d’appel de Toulouse (merci à eux !) ainsi, d’ailleurs, qu’à la suite d’une autre discussion avec des étudiants toulousains (merci tout autant à eux !), un point qui me paraissait évident, en ce qui concerne la réforme de la prescription pénale, ne l’est finalement pas tant que cela.

Il ne s’agit pas de l’application dans le temps du nouveau régime, l’article 4 de la loi du 27 février 2017 n’étant pas, selon nous, si difficile à interpréter que cela. Selon cette disposition, en effet, « la présente loi ne peut avoir pour effet de prescrire des infractions qui, au moment de son entrée en vigueur, avaient valablement donné lieu à la mise en mouvement ou à l’exercice de l’action publique à une date à laquelle, en vertu des dispositions législatives alors applicables et conformément à leur interprétation jurisprudentielle, la prescription n’était pas acquise ».

Autrement dit, quelle que soit la date des faits, et à condition qu’ils n’aient pas conduit à une décision définitive, l’ancien régime de la prescription (loi plus jurisprudence) s’applique dès lors que l’action publique a été déclenchée à leur encontre avant le 1er mars 2017 (date d’entrée en vigueur de la loi) et, à l’inverse, le nouveau régime s’applique dès lors que ce déclenchement n’a pas encore eu lieu avant cette date.

L’introduction de la précision qui précède a d’ailleurs été déterminée par la suivante, qui est celle qui pose un véritable problème d’interprétation.

Le nouvel article 9-1 du code de procédure pénale, car c’est de lui dont il s’agit, s’avère effectivement tout sauf clair. Le texte précise que « par dérogation au premier alinéa des articles 7 et 8 du présent code, le délai de prescription de l’action publique de l’infraction occulte ou dissimulée court à compter du jour où l’infraction est apparue et a pu être constatée dans des conditions permettant la mise en mouvement ou l’exercice de l’action publique, sans toutefois que le délai de prescription puisse excéder douze années révolues pour les délits et trente années révolues pour les crimes à compter du jour où l’infraction a été commise ».

Nous avions pensé que ce fameux « délai butoir », qui avait aussi été mobilisé lors de la réforme de la prescription civile (v. art. 2232, al. 1, c. civ.), était, tout simplement, un délai de forclusion : destiné à empêcher l’imprescriptibilité des infractions occultes et dissimulées, il sanctionnerait l’absence de rapidité suffisante dans le déclenchement de l’action publique. En tant que tel, ce délai ne souffrirait alors ni interruption, ni suspension, le déclenchement de l’action publique dans les temps refaisant basculer dans le droit commun de la prescription.

Les inspirateurs de ce délai, pourtant (Jean-Jacques HYEST, Hugues PORTELLI et Richard YUNG, Rapport d’information sur le régime des prescriptions civiles et pénales, 2007, p. 42), précisaient, rejoignant ainsi l’opinion des magistrats que nous avons rencontrés, que « le délai butoir serait interrompu au premier acte de poursuite ou d’instruction concernant l’infraction elle-même. Il serait suspendu dans les conditions actuelles dans lesquelles le délai de prescription de l’action publique est suspendu ».

En conséquence, le délai butoir resterait un/le délai de prescription. D’où deux possibilités :

Première possibilité. Il serait alors le délai de prescription pour les infractions occultes et dissimulées, ainsi soumises à un délai plus long (12/30 au lieu de 6/20). Mais cela n’aurait en vérité aucun sens, puisque le nouveau texte définirait ces infractions précisément pour reporter le point de départ au « jour où l’infraction est apparue et a pu être constatée dans des conditions permettant la mise en mouvement ou l’exercice de l’action publique », alors que le délai butoir commence, quant à lui, au « jour où l’infraction a été commise ».

Seconde possibilité. C’est donc bien d’un double délai dont il est question ou, pire encore, d’un délai unique, mais qui se dédouble. Car, dans l’hypothèse d’une interruption/suspension concevable, et comme semble d’ailleurs le dire le texte, qui précise que c’est « le délai de prescription » qui ne peut excéder douze ou trente ans… Il n’y aurait donc pas de « délai butoir » ; tout au plus y aurait-il un butoir au délai de prescription.

Sauf que ce délai a, on l’a dit, son propre point de départ, qui n’est pas celui de la prescription de l’action publique lorsque l’infraction est occulte ou dissimulée, mais qui est celui de la prescription de l’action publique d’une infraction qui ne le serait pas… On en revient donc nécessairement au double délai.

Mais peut-on concevoir sérieusement deux délais de prescription, avec deux points de départ différents et deux durées différentes, pour une seule et même infraction ? Si interruption il y a, y aurait-il interruption de ces deux délais, et repartira-t-on, alors de nouveau pour deux délais ?

À la fin, l’hypothèse de la forclusion paraît quand même la plus cohérente dans la logique qui était celle de départ : empêcher l’imprescriptibilité. C’est au juge, auquel on ne voulait pourtant plus laisser de rôle déterminant en la matière, que reviendra, une fois de plus, le rôle d’éclairer le nouveau régime de la prescription.

Tout est possible lorsqu’on fait la loi, du moins lorsque rien, dans la Constitution, n’impose la prescription de l’action publique (cf. Ass. plén., 20 mai 2011, x4). Jusqu’à créer un texte incompréhensible, au sein d’une loi pourtant courte et qui avait notamment pour objet de clarifier les choses.

Université : entrer par la porte de devant, la fenêtre ou la porte de derrière ?

La saison des recrutements débute ; et c’est, au surplus(se : comme on prononce à Toulouse) année d’agrégation. Il y a beaucoup de postes et peu de qualifiés. Y a pire : cela pourrait être l’inverse ; je l’ai connu. Quand tout le monde ou presque est content, la critique est peu audible. Ce n’est que lorsque beaucoup se retrouvent bloqués sur le seuil qu’ils demandent alors des comptes, ce qui, en l’occurrence, prend la forme de « rapports ». On peut tout justifier ou presque dans un « rapport » (un peu comme dans un réquisitoire ou dans des plaidoiries), du moins lorsqu’on se donne la peine de bien le faire. Et le rapporteur ou, plus exactement, les deux rapporteurs, deviennent dieux et maîtres du destin de celui ou celle sur lequel/laquelle ils rapportent.

L’impression est étrange pour un candidat : pour peu qu’il accède déjà à l’audition ou la leçon, il parle à tous (on lui a conseillé de le faire), mais sent bien qu’il n’intéresse qu’un ou deux. Et pour cause : les autres n’y comprennent rien. Comment faire autrement, avancent comités et jurys ? Trop de candidats, pas assez de collègues disponibles, pas assez de temps.

Oui, oui… Mais ne faudrait-il pas, en ce cas, encadrer davantage la rédaction de ces fameux rapports (qui ne sont d’ailleurs bien souvent rédigés qu’a posteriori, en cas de demande du candidat malheureux) ? Expérience personnelle de membre d’un comité : je rédige toujours TOUS mes rapports ; expérience personnelle de victime d’un comité : deux rapports sur mon dossier, rédigés en quelques minutes, menant deux raisonnements inverses et parvenant pourtant à la même conclusion, celle de ma non-audition…

Par ailleurs, et disons tout de suite que les contre-arguments seront les mêmes, quid de l’impartialité ? Je crois que tout candidat a vécu cette situation dans laquelle l’un a été privilégié parce qu’il était de telle université (la sienne) ou parce qu’il y avait dans le jury tel professeur (son directeur de thèse, un ami) ; tout candidat, oui, car soit il s’agissait précisément de lui, qui est passé devant les autres peut-être indûment, ou parce qu’il s’agissait d’un autre, qui est passé avant lui, peut-être tout aussi indûment.

Je suis lassé de tous ces collègues qui prétendent qu’il n’y a rien à faire contre cela, dans les jurys de thèse, au CNU, dans les comités de sélection ou dans les jurys d’agrégation. L’impartialité peut être assurée de bien des façons, d’abord en imposant un minimum : une incompatibilité, dans certaines situations où la neutralité s’avère impossible, en vertu de laquelle, par exemple, un directeur de thèse ne peut pas siéger dans un jury ou un comité qui va se prononcer sur l’un de ses docteurs.

Il faut un cadre pour toutes ces procédures, et non se contenter de faire confiance à la tradition ou la vertu des universitaires car, s’il existe des universitaires vertueux, il y a en d’autres qui ne le sont pas et il y a en plus encore qui, soumis ou faignants, laissent agir ceux qui ne le sont pas et ne sont pas, pour autant, bien intentionnés.

Le népotisme et l’autopromotion sont deux pratiques indignes d’un universitaire.

La réforme de la prescription pénale : beaucoup de bruit pour rien ?

Beaucoup de bruit ou, peut-être, beaucoup de temps pour rien ? Temps pris par la réforme, temps ajouté par la réforme.

Le temps est un objet fascinant, pour le juriste comme pour les autres. Avant d’analyser le temps subi par l’universitaire, qui est loin d’être une question inintéressante (si si), l’actualité – donc le temps lui-même – nous donne l’occasion de quelques réflexions sur le temps vu par l’universitaire.

La prescription de l’action publique : beaucoup de bons juristes ont essayé de la comprendre, de l’expliquer et de la remodeler. Je ne crois pas qu’ils y soient vraiment parvenus. Pourquoi ? Sans doute parce que la prescription n’est pas une question purement juridique.

Du point de vue technique, en effet, les choses sont finalement assez simples : un délai préalablement défini, qui court à compter d’un moment préalablement défini et qui peut subir différentes perturbations préalablement définies (interruption/suspension), s’écoule tant bien que mal, son issue marquant une fin. En droit pénal, cette fin, c’est celle de la possibilité de mettre en œuvre l’action publique, c’est-à-dire l’action « pour l’application des peines ». Je passe sur quelques questions théoriques passionnantes : ce délai est-il attaché au droit – de punir – ou à l’action – pour punir ? Est-ce un délai de fond ou de procédure ? À la fin, quelle que soit la réponse, que le droit soit mort ou qu’il s’agisse de l’action fondée sur ce droit, l’effet est le même : on ne peut plus punir.

Mais la prescription est surtout une question politique (au sens noble du terme : en ces temps, il faut le préciser). Souhaite-t-on vraiment qu’à un moment on ne puisse plus punir l’auteur d’une infraction ? Nul n’ignore, ainsi, que certains systèmes juridiques pratiquent moins la prescription que nous ne le faisons et que, face aux crimes les plus abominables que sont les crimes contre l’humanité, il n’existe point de prescription. A partir de là, la question à se poser est souvent résumée de la façon suivante : l’oubli est-il possible et souhaitable, pour la société comme pour la victime ? Cette question s’avère, au surplus, particulièrement accrue dans une société au sein de laquelle, sous le règne et la dépendance des mémoires électroniques de toutes sortes, l’oubli devient impossible. Par ailleurs, l’oubli jure avec l’individualisme croissant, qui veut que les droits de la victime, eux, ne s’éteignent pas.

Or, cette question de l’oubli, actuelle ou pas, n’est peut-être pas la bonne. En matière de justice, en effet, l’oubli n’est pas une alternative à la punition. La peine de l’auteur n’effacera jamais la peine de la victime. L’alternative à la punition, au contraire, réside dans une autre forme d’échange, dialogue ou transaction, qui permet « la vérité et la réconciliation », pour reprendre l’appellation d’une Commission célèbre. Autrement dit, ce n’est pas la justice ou rien ; c’est la justice ou une autre forme de justice.

Dès lors, que dire d’une réforme qui se contente, tout en ayant pourtant pris le temps de réaliser nombre d’auditions (pas la nôtre…) de doubler des délais ? Qu’elle est une réforme  non pensée, tout simplement ; une simple réforme mécanique qui, par là même, ne va rien changer du tout. La pensée pénale se résumerait-elle à allonger ou réduire des délais (qu’on compare cela avec les débats en matière de droit pénal des mineurs…) ?

On répondra qu’il s’agissait de rendre sûr ce qui, en vertu du droit ancien, ne l’était plus. Pourquoi, en ce cas, n’avoir fait que confirmer ce droit ancien en faisant loi d’une jurisprudence pourtant abondamment critiquée et dont la critique a, précisément, représenté l’une des causes de la réforme ? Interruption définie, suspension définie, infraction occulte définie, infraction dissimulée définie etc.  Bien sûr, dans ce droit textuel qu’est le droit pénal, tout est mieux lorsqu’il y a un texte. Mais ce texte, pour nouveau qu’il soit, laisse les anciennes portes entrouvertes. Qui va dire si l’acte éventuellement interruptif « tendait effectivement à la recherche et à la poursuite des auteurs d’une infraction », si telle et telle règles combinées conduisent à être dans l’impossibilité de droit de poursuivre, si l’auteur a accompli délibérément toute manœuvre caractérisée tendant à en empêcher la découverte de l’infraction qu’il a commise ? Le juge bien sûr !

A la fin, il n’est pas certain que soient remis en cause les arrêts si critiqués (pas forcément de façon pertinente) qui ont conduit à considérer qu’un soit-transmis adressé à une administration soit interruptif de prescription, ou que l’obésité et la discrétion zélée de la femme coupable d’un octuple infanticide soient perçus, de concert, comme représentant une impossibilité de droit de poursuivre.

Reste la seule nouveauté, dont le caractère original doit, en revanche, montrer à quel point un effet précis était recherché. C’est l’instauration d’un délai butoir, autrement dit la combinaison d’un délai de forclusion (donc de sanction !) à un délai de prescription, qui interdit de poursuivre trop longtemps les infractions occultes ou dissimulées. Ce délai, qui n’est pas susceptible d’interruption ou de suspension, et dont le point de départ semble fixé au jour de l’infraction, est totalement contraire à l’esprit de la consécration des desdites infractions… Et, puisque ces infractions existaient déjà, fût-ce par l’entremise de la seule jurisprudence, ce que la loi a exclusivement inventé est, en vérité, une plus grande difficulté pour poursuivre des infractions dont la plupart sont des infractions d’affaires, et dont les auteurs sont des puissants, souvent en rapport avec des hommes politiques.

L’idée, quant à elle, n’était pas si neuve. On la trouvait déjà dans le fameux rapport Coulon dont l’objet clairement affirmé était de dépénaliser le droit pénal des affaires. C’est bien ce qu’a fait la réforme : elle a dépénalisé le droit pénal des affaires, faute d’avoir vraiment réformé la prescription…

Droit pénal et politique : quelques rappels

Le droit pénal est politique ; c’est une évidence. Il suffit, pour s’en convaincre, de comparer les politiques pénales et les lois qui en résultent d’un gouvernement à l’autre : des peines plancher, plus de peines plancher ; plus de sécurité, donc plus de pouvoirs pour les enquêteurs, plus de liberté, donc plus de droits pour les mis en cause etc. Même si cela est moins vrai avec le dernier gouvernement dont la politique pénale a été, au moins ces deux dernières années, tout sauf libérale (au sens juridique du terme). Sauf à considérer que l’alternance a eu lieu… pendant le même mandat présidentiel, mais sans cohabitation officielle !

Mais le droit pénal peut être encore plus politique (laissons de côté les hypothèses dans lesquelles les hommes politiques profitent de leur position pour voter une loi qui diminue leur responsabilité, par ex. la loi Fauchon du 10 juillet 2000 en matière d’infractions non intentionnelles) :

– il l’est, d’abord, quand l’infraction est politique. Celle-ci est difficile à définir. Il s’agit, en gros, d’une infraction purement publique, c’est-à-dire dont l’objet est d’atteindre, non une victime en particulier, mais la société ou l’État même dans son existence, dans sa forme ou dans son organisation. On trouve ces infractions, parmi d’autres, dans le livre IV du Code pénal consacré aux crimes et délits contre la nation, l’État et la paix publique (trahison, espionnage, complot, attentat etc.). Parce qu’un tel mobile n’apparaît, dans certains États, moins démocratiques que le nôtre, pas si illégitime, le principe est alors que le délinquant politique sera traité avec plus de douceur que le délinquant de droit commun (ex. : interdiction de la comparution immédiate ou encore de l’extradition). Il n’est pas sûr, néanmoins, que le terrorisme et le régime inversement sévère qu’il implique n’ait pas sonné le glas de cette catégorie d’infractions ;

– le droit pénal est plus politique, ensuite, lorsqu’il s’applique à une personne politique, qu’elle agisse alors dans le cadre de son statut public ou qu’elle l’ait fait préalablement à l’obtention de ce statut public. Le problème est réel, puisqu’un certain nombre de règles particulières existent, qui ont pour but d’adapter le droit pénal à ces personnes qui, qu’elles le veuillent ou non,  ne sont donc pas des personnes comme les autres.

Il existe ainsi, pour le président de la République et les ministres, des juridictions spécifiques.

Les juridictions de nature politique sont la Haute Cour, compétente pour juger le président de la République pour les manquements à ses devoirs manifestement incompatibles avec l’exercice de son mandat (pour les autres infractions commises en exécution de ce mandat, il est irresponsable : art. 67 C58. C’est une immunité substantielle), et la Cour de justice de la République, compétente pour juger les délits et les crimes (au sens du code pénal) commis par les ministres dans l’exercice de leurs fonctions.

La première est régie par les articles 67 et 68 de la Constitution de 1958. En vertu du second, « le président de la République ne peut être destitué qu’en cas de manquement à ses devoirs manifestement incompatible avec l’exercice de son mandat. La destitution est prononcée par le Parlement constitué en Haute Cour. La proposition de réunion de la Haute Cour adoptée par une des assemblées du Parlement est aussitôt transmise à l’autre qui se prononce dans les quinze jours. La Haute Cour est présidée par le président de l’Assemblée nationale. Elle statue dans un délai d’un mois, à bulletins secrets, sur la destitution. Sa décision est d’effet immédiat. Les décisions prises en application du présent article le sont à la majorité des deux tiers des membres composant l’assemblée concernée ou la Haute Cour. Toute délégation de vote est interdite. Seuls sont recensés les votes favorables à la proposition de réunion de la Haute Cour ou à la destitution ». Il est enfin précisé qu’« une loi organique fixe les conditions d’application du présent article » il s’agit de la loi organique n° 2014-1392 du 24 novembre 2014 portant application de l’article 68 de la Constitution (il y a aussi la Cour pénale internationale dans le cas de crimes qui ressortissent à sa compétence).

La seconde est régie par les articles 68-1 à 68-3 de la Constitution de 1958. L’article 68-2 précise que « la Cour de justice de la République comprend quinze juges : douze parlementaires élus, en leur sein et en nombre égal, par l’Assemblée Nationale et par le Sénat après chaque renouvellement général ou partiel de ces assemblées et trois magistrats du siège à la Cour de cassation, dont l’un préside la Cour de justice de la République. Toute personne qui se prétend lésée par un crime ou un délit commis par un membre du gouvernement dans l’exercice de ses fonctions peut porter plainte auprès d’une commission des requêtes. Cette commission ordonne soit le classement de la procédure, soit sa transmission au procureur général près la Cour de cassation aux fins de saisine de la Cour de justice de la République. Le procureur général près la Cour de cassation peut aussi saisir d’office la Cour de justice de la République sur avis conforme de la commission des requêtes. Une loi organique détermine les conditions d’application du présent article ».

Une loi organique n° 93-1252 du 23 novembre 1993 détaille la procédure, ce que nous ne ferons pas.

La Cour est en tout cas opérante, puisqu’elle a déjà rendue plusieurs arrêts : arrêt du 9 mars 1999, dans l’affaire du sang contaminé (condamnation d’un secrétaire d’Etat dispensé de peine) ; arrêt du 16 mai 2000 (relaxe d’une ministre poursuivie en diffamation car elle disait la vérité) ; arrêt du 7 juillet 2004 (condamnation d’un secrétaire d’Etat pour escroquerie au préjudice de l’État, à une peine de 3 ans d’emprisonnement avec sursis, 20 000 euros d’amende et cinq ans d’inéligibilité et d’interdiction de vote) ; arrêt du 29 avril 2010 (condamnation d’un ministre pour complicité et recel d’abus de biens sociaux à une année d’emprisonnement avec sursis) ; arrêt du 9 décembre 2016 à propos de Madame Lagarde.

Il existe aussi, pour le président de la République et les parlementaires, des inviolabilités, c’est-à-dire des immunités de procédure.

Pour le premier, en ce qui concerne les actes qui ne relèvent pas de l’exercice des fonctions présidentielles, antérieurs ou contemporains à cet exercice, le président ne peut pas faire l’objet d’une procédure judiciaire (et des actes qu’elle implique) pendant son mandat (art. 67 C58). Toutefois, outre que cette inviolabilité est temporaire, puisqu’elle prend fin un mois après le terme du mandat présidentiel, elle n’empêche pas les poursuites pour ces faits, le délai de prescription de l’action publique étant simplement suspendu durant ce temps.

Pour les seconds, outre qu’ils bénéficient d’une immunité substantielle totale – irresponsabilité – pour les infractions commises « à l’occasion des opinions ou votes émis par [eux] dans l’exercice de [leurs] fonctions », ils bénéficient d’une immunité procédurale un peu moins puissante que celle qui concerne le chef de l’Etat (art. 26 C58), puisqu’ils peuvent être poursuivis, mais  pas « faire l’objet, en matière criminelle ou correctionnelle, d’une arrestation ou de toute autre mesure privative ou restrictive de liberté », sauf à ce qu’elle soit autorisée par le Bureau de l’assemblée dont il fait partie (autorisation non requise si le délit est flagrant ou s’il s’agit d’exécuter une peine alors que la condamnation a déjà eu lieu). Le texte ajoute que « la détention, les mesures privatives ou restrictives de liberté ou la poursuite d’un membre du Parlement sont suspendues pour la durée de la session si l’assemblée dont il fait partie le requiert ».

Ce statut n’empêche donc pas mis en cause, mis en examen, renvoi devant une juridiction et condamnation. Il n’empêche pas non plus, même si la levée de l’immunité s’impose alors, le prononcé de mesures coercitives à l’encontre d’un parlementaire. L’immunité a déjà été levée de nombreuses fois et un certain nombre de parlementaires ont été mis en cause, et même condamnés pénalement ;

– le droit pénal est plus politique, enfin, lorsque l’infraction concernée est l’une de celles qui ne peuvent être commises ou qui sont aggravées en raison du statut public de l’auteur : personne dépositaire de l’autorité publique, chargée d’une mission de service public, ou investie d’un mandat électif public. C’est le cas du trafic d’influence et, peut-être, du détournement de biens publics.

On le constate : il n’est jamais question, à travers cette présence inéluctable du droit pénal, sauf à le conforter dans l’exercice de ses fonctions, de rendre un homme politique, exerçant une partie du pouvoir exécutif ou du pouvoir législatif, irresponsable. La séparation des pouvoirs, et l’organisation constitutionnelle qu’elle suppose, qui implique que les pouvoirs se contrôlent, n’y survivrait pas. Il est seulement question, ce qui est de bon aloi, d’adapter cette présence à la particularité de leurs fonctions.

On parlera notamment de cela à l’occasion d’une conférence organisée le 30 mars 2017, à Toulouse, par l’Association des étudiants du Collège supérieur de droit et par l’Institut de criminologie Roger Merle.

Fillon et ses questions juridiques.

Juridiques, parce que pour la morale, on l’aura compris, on repassera…

Quelle est la bonne infraction pour fonder les poursuites ?

Sans doute pas le détournement de biens publics car, même si cela paraît absurde étant donné que les parlementaires sont, d’évidence, devenus gestionnaires d’un argent qui n’est rien d’autre que public, certaines incriminations se réfèrent expressément aux titulaires d’un mandat électif – bref à eux – (ex. : art. 432-12, prohibant la prise illégale d’intérêts) alors que d’autres pas. Or, tel n’est pas le cas de l’article 432-15 du code pénal, fondement de l’incrimination du détournement de biens publics. Soulignons tout au plus, à cet égard, que rien n’interdit la Cour de cassation de faire évoluer l’interprétation de texte à condition qu’il s’agisse de rester fidèle à son esprit, ce qui serait le cas si elle venait à considérer que les députés et sénateurs sont devenus des comptables et dépositaires publics.

Et si tel n’était pas le cas, il reste la base, le droit commun, applicable à tous, députés, sénateurs ou quidam. Or, le détournement d’un argent qui demeure celui de quelqu’un d’autre qu’il a remis à une fin précise correspond précisément à l’hypothèse que réprime l’abus de confiance (art. 314-1 C. pén.). Plus encore, la Cour de cassation a pu préciser que « le fait, pour un directeur d’association, d’employer les salariés de celle-ci pendant leur temps de travail à des fins personnelles, s’analyse comme un détournement de fonds de l’association destinés à rémunérer des prestations ne devant être effectuées que dans son seul intérêt […] » (Cass. crim., 20 octobre 2004, Bull. crim., n° 248). Dans l’affaire Fillon, qu’il s’agisse de son intérêt ou de celui de son épouse, il ne s’agissait en tout cas pas de l’intérêt du propriétaire des fonds…

Le procureur de la République financier est-il compétent ?

Le problème est que cette réponse semble tributaire de la précédente : l’article 705 du Code de procédure pénale, texte qui régit cette compétence, se réfère au détournement de biens publics (au demeurant dans un contexte de grande complexité, qui n’est peut-être pas celui de la présente affaire), mais pas à l’abus de confiance…

Pour autant, la question de la compétence du ministère public ne se pose pas en des termes similaires que pour celle des juges. Le ministère public, en effet, a pour particularité d’être indivisible : au sein de chaque parquet, les magistrats forment un tout, c’est-à-dire que chacun d’entre eux représente le parquet dans son entier. Ces magistrats sont donc interchangeables, pouvant se remplacer les uns les autres à tout moment. Il est ainsi très fréquent que lors du traitement d’un même dossier, les magistrats d’un même parquet se succèdent ou se remplacent. L’indivisibilité signifie également que l’acte accompli par un membre du parquet engage le ministère public dans son ensemble.

Dès lors, pour peu, il est vrai, qu’on généralise l’indivisibilité, la question de la compétence ne doit-elle pas se poser uniquement lors de la saisine du juge, celle du ministère public n’étant finalement qu’une question d’organisation (le développement des compétences concurrentes des parquets de droit commun et des parquets spécialisés allant dans ce sens) ? Rien n’empêche, en ce cas, le procureur financier de mener l’enquête à la condition que, le cas échéant, le bon juge soit saisi à la fin.

Y a-t-il un problème de séparation des pouvoirs ?

Que des constitutionnalistes puissent l’affirmer est désolant, (voire pire…). Un seul conseil : relire l’Esprit des lois et bien comprendre que séparer les pouvoirs, ce n’est pas les empêcher de se contrôler. Au contraire, l’une des raisons de leur séparation est précisément celle-là : « Pour qu’on ne puisse pas abuser du pouvoir, il faut que, par la disposition des choses, le pouvoir arrête le pouvoir ».

Transparence, non ; impartialité, oui !

L’explosion des médias et l’individualisme croissant – notamment – ont transformé la vilaine curiosité en lumineuse transparence. Il n’y a, désormais, que les idiots ou les égocentriques – c’est idem – pour croire que le mur qui protégeait leur vie privée tient encore, ce dont il ne faut sans aucun doute pas se féliciter. Mes pleurs seront néanmoins de pur principe au profit de ceux qui se rêvent (sur) hommes publics plus qu’ils ne s’assument (simples) hommes privés. Si on veut la gloire, on prend ce qui va avec et on ferme sa gueule.

Cela étant posé, j’avoue ne pas comprendre certains secrets et, surtout, certaines pratiques, telle celle d’autoriser une décision de la part d’une personne qui n’est pas suffisamment neutre. Sans doute n’est-il pas toujours simple de connaître les liens entretenus par untel avec untel, mais il n’est, en revanche, pas si compliqué de défaire ce qui a été fait lorsque lesdits liens apparaissent (untel et untel, trop timides, n’ayant pas cru bon de faire profiter les tiers de leur connivence ; c’est leur « petit secret »). Plus encore, dans des domaines où il existe suffisamment de personnes disponibles et compétentes – car leur absence générale est souvent le prétexte de leur présence individuelle : vous me suivez ? -, pourquoi ne pas éviter toute suspicion en demandant aux personnes concernées de se récuser ?

Vous me direz que tout cela existe déjà. En matière de Justice, oui, car le juge est, par essence, un tiers indépendant et impartial. Mais ailleurs : en politique ? Ou encore dans votre Université ? Ce jury d’agrégation, ce comité de sélection etc. ? Les seules raisons que j’ai constatées aux comités et jurys mal composés sont la tradition – expression paienne du sacré : nul ne la comprend, mais tout le monde y croit – et l’impossibilité – qu’il faudrait alors redéfinir car, à bien l’étudier, elle représente surtout un surplus de travail que les personnes concernées ne semblent pas pouvoir offrir ou imposer.

En revanche, j’avoue avoir, en deux domaines, une préférence pour la partialité. En matière pénale, le juge n’est pas tout à fait impartial, car il a un parti pris imposé par la loi : c’est l’innocence du mis en cause, qui est présumée – donc postulée. Et en matière de justice des mineurs, je regrette que le Conseil constitutionnel ait un peu terni cette grande idée que, dans l’intérêt des enfants, l’office du juge qui leur est consacré ne puisse pas toujours s’exercer de bout en bout.

A propos du style de la doctrine.

Par « doctrine », ce mot étrange, on entend ceux qui exposent, à l’oral ou à l’écrit, leurs idées sur le droit. Ayant eu, autrefois, l’occasion de nous y intéresser, nous y reviendrons sans doute. Mais disons tout de suite que nous utilisons ce mot plus par convention que par conviction. Outre qu’il apparaît trop abrupt, il désigne souvent comme une unité ce qui ne devrait demeurer que diversité : les opinions sur le droit.

Jean Rostand, le fils d’Edmond, disait que « travailler son style, c’est vouloir donner à croire qu’on a mieux pensé qu’on n’a fait ». A lire certains auteurs et, pour tout dire, la plupart des rapports de synthèse, du moins lorsqu’ils sont bien faits, on se dit qu’en effet, le style remplace parfois la pensée, ce qui n’en est pas moins vain. Lorsque connaissance et entendement sont en cause, et qu’il ne s’agit donc pas que de sensation, bref le droit n’étant pas la poésie, la beauté de la forme ne saurait compenser l’absence de fond.

Pour autant, était-il nécessaire de basculer dans l’excès inverse, comme semblent l’avoir fait beaucoup d’auteurs ? Une phrase, une idée, conseillent bien des directeurs de thèse à leurs doctorants ; de la simplicité, pas de polysémie etc. A la fin, trop souvent, on ne prend aucun plaisir à lire la doctrine. Est-ce cela l’écriture efficace impliquée par la science ? Travailler le droit implique-t-il le rejet de tout plaisir de lecture ?

L’idée gagne, pourtant, à être habillée, enrobée, enrubannée. A condition, bien sûr, de respecter les époques, les saisons, les modes, bref de ne pas l’habiller n’importe comment. Plus belle, l’idée circule mieux. Par ailleurs, la recherche du bon habit, autrement dit des bons mots, permet un autre gain : celui de la précision. Sans qu’il soit nécessaire, pour cela, d’inventer des mots, les néologismes étant souvent aussi laids qu’ils sont incompréhensibles.

L’idéal, en recherche comme en pédagogie, prend peut-être la forme d’une métaphore. La métaphore, en effet, ne se contente pas de convaincre par l’image qu’elle suscite. Elle épate aussi, et porte au coeur aussi bien qu’à la raison. C’est dire que rien n’interdit la poésie, même au sein de la sérieuse doctrine, puisqu’il s’agit toujours de convaincre, ce qui se fait par le beau aussi bien que par le vrai.

Pour ne prendre qu’un exemple (mais qui en a inspiré d’autres : Cornu et Lombois notamment), l’immense Carbonnier ne touchait pas toujours juste par ses analyses techniques. Mais que de vérité dans les nombreuses métaphores contenues par ses Thémis qui faisaient de ces ouvrages bien plus que des manuels de droit.

Comment mieux définir le bien qu’en constatant, comme l’a fait le grand auteur pour aller plus loin, que « le droit a recouvert le monde bariolé des choses d’un uniforme capuchon gris, la notion de bien, cette abstraction » ?

Découdre l’affaire Pénélope.

« Jamais une opération d’une telle ampleur n’a été montée pour essayer d’éliminer un candidat autrement que par la voie démocratique », « c’est un coup d’Etat institutionnel » etc. : François Fillon s’acharne donc à faire de révélations finalement banales – du moins pour les lecteurs du Canard enchaîné que nous sommes par nécessité (pour être vraiment informés ; et par plaisir aussi…) et pour les observateurs des hommes politiques que nous sommes par fatalité – l’affaire du siècle.

« Coup d’Etat institutionnel » ? Outre que M. Fillon, aux affaires durant 5 ans, on le rappelle, n’a rien fait pour encourager le parquet à prendre son indépendance du pouvoir politique, l’enquête dont il fait l’objet a été déclenchée à la suite de révélations par la Presse. Dès lors, même si l’exécutif s’immisçait dans les affaires de la Justice, ce qu’il ne peut plus faire institutionnellement grâce à ceux que M. Fillon semble accuser (art. 30 CPP : Le ministre de la Justice ne peut adresser aucune instruction aux magistrats du ministère public dans des affaires individuelles), il serait surtout choquant, qu’à l’inverse, il n’y ait pas d’enquête face à des faits qualifiables pénalement. Nombre d’hommes politiques ont fait l’objet de telles suspicions, ce qui ne conduit pas toujours à leur condamnation ; un suspect n’est pas un coupable. Cela n’a pas empêché M. Fillon de se référer à de simples suspicions à l’encontre de l’un de ses concurrents à la primaire, pour le moment non condamné, pour se poser, en contraste, comme la probité même.

C’est l’honneur de la Presse, chienne de garde de la démocratie, que de révéler ce qui ne devrait pas être caché et, par là même, de nous permettre de séparer le bon grain de l’ivraie dans les paroles et les actes de nos gouvernants. A cet égard, l’information est-elle celle qu’un homme politique livre officiellement, dans le cadre d’opérations médiatiques qui n’ont d’autre objet que d’améliorer son image, ou est-elle celle, bien souvent différente, que nous livre ce même homme, dès que les caméras s’éteignent ? A ceux qui cherchent un peu de sincérité – laissons la Vérité aux surhommes -, la lecture du Canard enchaîné n’est pas qu’une bonne partie de rigolade. Le mercredi est le moment où, enfin, on ne commente pas les mensonges, mais on les dénonce.

Précisément, que penser, à l’aune de ces informations, de ces faits, du comportement des époux Fillon ?

Du point de vue du droit, un manquement au devoir de probité peut être envisagé à condition, bien sûr, que l’argent obtenu par Mme Fillon corresponde effectivement à un détournement. L’obtention de son poste d’assistant parlementaire, on l’a dit, n’est pas en cause dans un système où, quoi qu’on en pense, il n’est pas interdit de faire bénéficier à un membre de sa famille d’un poste d’assistant parlementaire. En revanche, pour que les fonds versés ne le soient pas indûment, il faut qu’ils correspondent à un travail effectif d’assistant parlementaire. A défaut, celui qui les fait verser (le député) est coupable, car il utilise alors des fonds affectés pour rémunérer un tel assistant (ou plusieurs) pour rémunérer… quelqu’un d’autre ! En cela y a-t-il « détournement » (changement de voie) de « fonds publics » ou, plus exactement, de « fonds publics remis un dépositaire public à en raison de ses fonctions ou de sa mission » (art. 432-15 c. pén.). Le coupable encourt alors les peines de dix ans d’emprisonnement et de 1 000 000 € d’amende, ce qui n’est pas rien.

Du point de vue de la morale et la décence, pour peu qu’elles existent en politique, que dire d’un homme politique qui a bâti sa campagne sur la probité et la réduction des dépenses publiques, qui n’aurait préalablement pas répugné, si ce n’est à commettre une infraction (l’essentiel n’est peut-être pas là), du moins à faire verser à son épouse une rémunération au-delà de toute décence. Il sera difficile de nier ce dernier point.

Travailler mieux ou plus pour gagner plus, c’est une chose que nul ne conteste (encore qu’il y a des limites) ; mais gagner plus pour conserver une condition, postulée méritée, puisque la plupart ne l’a pas, c’est autre chose. C’est de l’ordre du privilège. Naïvement, on s’étonnera toujours que faire de la politique, mal ou bien, conduise si souvent à être contribuable de l’ISF. Il est loin, très loin le temps, où le magistrat (au sens de personne investie d’un pouvoir politique) devait verser des honoraires pour reconnaître l’honneur qu’on lui faisait en le nommant…

Maître Thierry Lévy.

Un grand avocat pénaliste et spécialiste de droit de la presse est décédé aujourd’hui ; l’un de ceux qui ont eu la trempe, à la fois, de combattre la peine de mort et l’indignité de la prison, bref de défendre l’humanité et l’honneur des hommes, seraient-ils des criminels. Le livre qu’il a écrit avec Jean-Denis Bredin, Convaincre, Dialogue sur l’éloquence (Odile Jacob, 1997), est, à ce jour, le plus beau que j’ai lu sur cet art si subtil de la persuasion par le discours. Chose grande et magnifique que la littérature, qui nous permet de bénéficier de l’intelligence et la beauté de la pensée de ceux qui, inéluctablement, nous quittent.

En hommage, voici des observations écrites à propos d’une étape dans une affaire où ce grand défenseur s’est, à son tour, fait accusateur. En apparence du moins car, outre qu’il ne s’agissait alors que de poursuivre la défense de celui qui avait été autrefois accusé juridiquement, l’action en diffamation dont il est ici question ne représente, finalement, qu’une défense face à autre forme d’accusation : l’accusation médiatique (in Chronique de droit de la presse, JCP G 2016, doctr. 1225, n° 3).

Diffamation par divulgation du contenu d’une information judiciaire postérieurement à un acquittement. – Certains juges d’instruction chargés des affaires de terrorisme ne répugnent pas à partager avec les journalistes – donc avec le public – leur expérience et leurs opinions. D’un tel échange est né un livre d’entretiens, Ce que je n’ai pas pu dire, dont la parution n’a pas enchanté une personne mise en cause dans l’affaire de la « tuerie de l’avenue Trudaine », survenue le 31 mai 1983, mais finalement acquittée par la cour d’assises de Paris malgré la conviction persistante du juge d’instruction qui l’avait mise en accusation. Le livre rappelle, en effet, les éléments concourant à forger cette certitude dissonante avec la vérité judiciaire qui, quant à elle, s’avère, en revanche, fort maladroitement passée sous silence. Suit une longue procédure, née d’une plainte en diffamation de la personne acquittée et non encore achevée puisque, en l’espèce, la chambre criminelle de la Cour de cassation renvoie de nouveau l’affaire devant des juges du fond spécifiquement désignés (Cass. crim., 17 nov. 2015, n° 14-81.410 : JurisData n° 2015-025745 ; Bull. crim., n° 258). Ceux qui étaient précédemment saisis de l’affaire avaient considéré que le but de l’ouvrage était légitime, qu’il ne pouvait y avoir aucune animosité personnelle du juge contre la partie civile, que « l’expression était mesurée et prudente », que « l’éditeur n’avait aucune raison de douter de la fiabilité de l’enquête » et que n’était « donc pas caractérisé le délit de diffamation, faute d’élément intentionnel ». Il fallait alors relaxer juge, journaliste et éditeur pour la seule raison que « l’enquête menée par [le juge] était par définition fiable, s’agissant d’un magistrat instructeur spécialisé, tenu d’instruire à charge et à décharge, dans le cadre contraint du code de procédure pénale ». Le journaliste n’ayant que « reproduit les propos [du juge] sans les déformer ni les reprendre à son compte [avait] contribué, en toute bonne foi, à la rédaction du livre », « à plus forte raison » l’éditeur. La Cour de cassation, sans doute éreintée, tant par la résistance des juges du fond que par le caractère purement rhétorique de leur motivation, offre aux prochains juges des motifs plus pertinents, mais qui laissent présager d’un dispositif inverse : « s’il était admissible, pour un ancien juge d’instruction, d’évoquer le déroulement d’une importante affaire dont il avait eu à connaître, à titre de contribution au sujet d’intérêt général que constitue l’histoire du groupe terroriste « Action directe », et s’il était légitime, pour le journaliste qui avait recueilli ses propos et pour son éditeur, de les diffuser auprès du public, les prévenus ne pouvaient, sans manquer à leur devoir de prudence et de mesure dans l’expression, passer sous silence la décision, définitive, d’acquittement par la cour d’assises, dont avait bénéficié la partie civile, nommément désignée dans l’ouvrage, et mise en cause directement dans la perpétration des crimes évoqués, décision d’acquittement qui constituait un élément essentiel pour l’information des lecteurs, et présenter finalement comme avérée une relation des faits strictement personnelle au juge, qui était contraire à la décision de la cour d’assises ».

Lagarde : responsable mais pas coupable ?

C’était déjà la Cour de Justice de la République, cette juridiction improbable qui donne l’impression qu’on juge les ministres. En démocratie, l’apparence est fondamentale. Georgina Dufoix, alors mise en cause dans l’affaire du sang contaminé, mais finalement relaxée, disait se sentir profondément responsable mais, pour autant, ne pas se sentir coupable. Elle ne serait donc ni l’un ni l’autre, ce qui tombe bien car, en droit pénal du moins, un responsable (de respondere : répondre) est inéluctablement un coupable (de culpa : faute).

Il existe d’autres couples que le droit pénal n’aime pas dissocier, comme celui de la condamnation et de la peine. C’est naturel : le droit pénal étant exceptionnel, son recours ne se justifie que dans des situations d’une extrême gravité qui impliquent qu’une peine soit alors la seule sanction adaptée. A quoi bon, dès lors, user du droit pénal pour ne pas prononcer une peine ? Moins que tout autre, ce droit ne doit être galvaudé.

Ce qui ne signifie pas qu’il est inconcevable d’exempter ou de dispenser une personne condamnée pénalement d’une peine. Mais cela doit s’expliquer par un impératif supérieur : permettre d’éviter la réalisation d’une infraction grave et, le cas échéant, d’en identifier les auteurs ou complices (art. 132-78, al. 1er, c. pén.) ; constater que la punition a déjà eu lieu, parce que le reclassement du coupable est acquis, le dommage causé a été réparé et le trouble résultant de l’infraction a cessé (art. 132-59 c. pén.).

Christine Lagarde a donc bénéficié d’une dispense de peine, dans une affaire pour laquelle on se demande si le dommage a bien été réparé et si le trouble résultant de l’infraction a effectivement cessé… Sa condamnation, au surplus, ne sera pas mentionnée au casier judiciaire. On se demande alors ce qu’il en reste, en un temps où le flux d’informations nous conduit, chaque jour, à faire table rase de la veille.

Le professeur Claude Lombois disait de la peine qu’elle fait mal et qu’elle fait honte. Le mal fait à une personne étant de plus en plus difficile à justifier, fût-ce pour la punir (Foucault l’a magistralement démontré), du moins dans ces situations où l’on n’a pas l’impression d’être confronté à une personne dangereuse (mais qu’est-ce que la dangerosité ?), ne restait, sans doute, que la honte, aujourd’hui plus attachée à la condamnation qu’à la peine (on ne marque plus les condamnés).

Madame Lagarde a-t-elle honte ? Corrélativement, ne voterons-nous pas pour elle pour autant, comme nous l’avons fait, naguère, pour tous ces politiques condamnés ? N’était-il pas envisageable de l’empêcher d’exercer les fonctions, au moins provisoirement, durant lesquelles, par lesquelles elle a fauté ?

A quoi bon tout cela ? Quand il n’y a plus, ni punition, ni même apparence ou simplement symbole, à quoi sert la justice ? A quoi sert la Cour de Justice de la République ?

Les Français et les chiffres.

Les Français seraient nuls en maths, ce que nous apprennent… des statistiques. N’oublions pas que les dictées nous avaient déjà révélé qu’ils étaient aussi nuls… en français. Si l’on ajoute que, par essence, le Français est nul en langues et en géographie, on se dit qu’il ne reste guère que l’histoire pour se rassurer. Après tout, ne nous dit-elle pas que la France a été grande – quand tout le monde savait compter, écrire etc. ?

Trève de bêtises. Le seul problème, dans tout cela, est sans doute que ceux qu’ « on » – qui est un con – présente un peu vite comme ceux qui savent mieux compter, mieux parler, mieux penser etc. assènent leurs vérités à longueur de sondages qui, piochant parmi cent Français représentatifs, donc mauvais en maths, français etc., sont censés nous révéler tous ; et, tel un enseignant lisant son powerpoint, autant dire le degré zéro de la pédagogie, le directeur de l’institut ayant généré les petits camemberts, de nous livrer une analyse qui se contente de constater ce que, face auxdits dessins, un étudiant de maternelle –  nul en maths, français etc. – ferait aussi bien.

Quel bonheur, en un sens, de voir que des personnes votent contre ceux pour qui ils étaient censés voter, en vertu des sondages. Quel fatalisme, en revanche, que de voir producteurs et consommateurs de sondages, réunis au sein de ce que l’on nomme aujourd’hui les « médias », ne rien remettre en cause de leurs pratiques ; et de continuer d’assurer qu’ils ne font que médiatiser ce que les Français – nuls etc. – sont et pensent, sans jamais les influencer. Car, bien entendu, savoir ce que les autres pensent ne nous a jamais influencés dans nos propres choix…

A la fin, c’est qui les nuls ?