Droit pénal et politique : quelques rappels

Le droit pénal est politique ; c’est une évidence. Il suffit, pour s’en convaincre, de comparer les politiques pénales et les lois qui en résultent d’un gouvernement à l’autre : des peines plancher, plus de peines plancher ; plus de sécurité, donc plus de pouvoirs pour les enquêteurs, plus de liberté, donc plus de droits pour les mis en cause etc. Même si cela est moins vrai avec le dernier gouvernement dont la politique pénale a été, au moins ces deux dernières années, tout sauf libérale (au sens juridique du terme). Sauf à considérer que l’alternance a eu lieu… pendant le même mandat présidentiel, mais sans cohabitation officielle !

Mais le droit pénal peut être encore plus politique (laissons de côté les hypothèses dans lesquelles les hommes politiques profitent de leur position pour voter une loi qui diminue leur responsabilité, par ex. la loi Fauchon du 10 juillet 2000 en matière d’infractions non intentionnelles) :

– il l’est, d’abord, quand l’infraction est politique. Celle-ci est difficile à définir. Il s’agit, en gros, d’une infraction purement publique, c’est-à-dire dont l’objet est d’atteindre, non une victime en particulier, mais la société ou l’État même dans son existence, dans sa forme ou dans son organisation. On trouve ces infractions, parmi d’autres, dans le livre IV du Code pénal consacré aux crimes et délits contre la nation, l’État et la paix publique (trahison, espionnage, complot, attentat etc.). Parce qu’un tel mobile n’apparaît, dans certains États, moins démocratiques que le nôtre, pas si illégitime, le principe est alors que le délinquant politique sera traité avec plus de douceur que le délinquant de droit commun (ex. : interdiction de la comparution immédiate ou encore de l’extradition). Il n’est pas sûr, néanmoins, que le terrorisme et le régime inversement sévère qu’il implique n’ait pas sonné le glas de cette catégorie d’infractions ;

– le droit pénal est plus politique, ensuite, lorsqu’il s’applique à une personne politique, qu’elle agisse alors dans le cadre de son statut public ou qu’elle l’ait fait préalablement à l’obtention de ce statut public. Le problème est réel, puisqu’un certain nombre de règles particulières existent, qui ont pour but d’adapter le droit pénal à ces personnes qui, qu’elles le veuillent ou non,  ne sont donc pas des personnes comme les autres.

Il existe ainsi, pour le président de la République et les ministres, des juridictions spécifiques.

Les juridictions de nature politique sont la Haute Cour, compétente pour juger le président de la République pour les manquements à ses devoirs manifestement incompatibles avec l’exercice de son mandat (pour les autres infractions commises en exécution de ce mandat, il est irresponsable : art. 67 C58. C’est une immunité substantielle), et la Cour de justice de la République, compétente pour juger les délits et les crimes (au sens du code pénal) commis par les ministres dans l’exercice de leurs fonctions.

La première est régie par les articles 67 et 68 de la Constitution de 1958. En vertu du second, « le président de la République ne peut être destitué qu’en cas de manquement à ses devoirs manifestement incompatible avec l’exercice de son mandat. La destitution est prononcée par le Parlement constitué en Haute Cour. La proposition de réunion de la Haute Cour adoptée par une des assemblées du Parlement est aussitôt transmise à l’autre qui se prononce dans les quinze jours. La Haute Cour est présidée par le président de l’Assemblée nationale. Elle statue dans un délai d’un mois, à bulletins secrets, sur la destitution. Sa décision est d’effet immédiat. Les décisions prises en application du présent article le sont à la majorité des deux tiers des membres composant l’assemblée concernée ou la Haute Cour. Toute délégation de vote est interdite. Seuls sont recensés les votes favorables à la proposition de réunion de la Haute Cour ou à la destitution ». Il est enfin précisé qu’« une loi organique fixe les conditions d’application du présent article » il s’agit de la loi organique n° 2014-1392 du 24 novembre 2014 portant application de l’article 68 de la Constitution (il y a aussi la Cour pénale internationale dans le cas de crimes qui ressortissent à sa compétence).

La seconde est régie par les articles 68-1 à 68-3 de la Constitution de 1958. L’article 68-2 précise que « la Cour de justice de la République comprend quinze juges : douze parlementaires élus, en leur sein et en nombre égal, par l’Assemblée Nationale et par le Sénat après chaque renouvellement général ou partiel de ces assemblées et trois magistrats du siège à la Cour de cassation, dont l’un préside la Cour de justice de la République. Toute personne qui se prétend lésée par un crime ou un délit commis par un membre du gouvernement dans l’exercice de ses fonctions peut porter plainte auprès d’une commission des requêtes. Cette commission ordonne soit le classement de la procédure, soit sa transmission au procureur général près la Cour de cassation aux fins de saisine de la Cour de justice de la République. Le procureur général près la Cour de cassation peut aussi saisir d’office la Cour de justice de la République sur avis conforme de la commission des requêtes. Une loi organique détermine les conditions d’application du présent article ».

Une loi organique n° 93-1252 du 23 novembre 1993 détaille la procédure, ce que nous ne ferons pas.

La Cour est en tout cas opérante, puisqu’elle a déjà rendue plusieurs arrêts : arrêt du 9 mars 1999, dans l’affaire du sang contaminé (condamnation d’un secrétaire d’Etat dispensé de peine) ; arrêt du 16 mai 2000 (relaxe d’une ministre poursuivie en diffamation car elle disait la vérité) ; arrêt du 7 juillet 2004 (condamnation d’un secrétaire d’Etat pour escroquerie au préjudice de l’État, à une peine de 3 ans d’emprisonnement avec sursis, 20 000 euros d’amende et cinq ans d’inéligibilité et d’interdiction de vote) ; arrêt du 29 avril 2010 (condamnation d’un ministre pour complicité et recel d’abus de biens sociaux à une année d’emprisonnement avec sursis) ; arrêt du 9 décembre 2016 à propos de Madame Lagarde.

Il existe aussi, pour le président de la République et les parlementaires, des inviolabilités, c’est-à-dire des immunités de procédure.

Pour le premier, en ce qui concerne les actes qui ne relèvent pas de l’exercice des fonctions présidentielles, antérieurs ou contemporains à cet exercice, le président ne peut pas faire l’objet d’une procédure judiciaire (et des actes qu’elle implique) pendant son mandat (art. 67 C58). Toutefois, outre que cette inviolabilité est temporaire, puisqu’elle prend fin un mois après le terme du mandat présidentiel, elle n’empêche pas les poursuites pour ces faits, le délai de prescription de l’action publique étant simplement suspendu durant ce temps.

Pour les seconds, outre qu’ils bénéficient d’une immunité substantielle totale – irresponsabilité – pour les infractions commises « à l’occasion des opinions ou votes émis par [eux] dans l’exercice de [leurs] fonctions », ils bénéficient d’une immunité procédurale un peu moins puissante que celle qui concerne le chef de l’Etat (art. 26 C58), puisqu’ils peuvent être poursuivis, mais  pas « faire l’objet, en matière criminelle ou correctionnelle, d’une arrestation ou de toute autre mesure privative ou restrictive de liberté », sauf à ce qu’elle soit autorisée par le Bureau de l’assemblée dont il fait partie (autorisation non requise si le délit est flagrant ou s’il s’agit d’exécuter une peine alors que la condamnation a déjà eu lieu). Le texte ajoute que « la détention, les mesures privatives ou restrictives de liberté ou la poursuite d’un membre du Parlement sont suspendues pour la durée de la session si l’assemblée dont il fait partie le requiert ».

Ce statut n’empêche donc pas mis en cause, mis en examen, renvoi devant une juridiction et condamnation. Il n’empêche pas non plus, même si la levée de l’immunité s’impose alors, le prononcé de mesures coercitives à l’encontre d’un parlementaire. L’immunité a déjà été levée de nombreuses fois et un certain nombre de parlementaires ont été mis en cause, et même condamnés pénalement ;

– le droit pénal est plus politique, enfin, lorsque l’infraction concernée est l’une de celles qui ne peuvent être commises ou qui sont aggravées en raison du statut public de l’auteur : personne dépositaire de l’autorité publique, chargée d’une mission de service public, ou investie d’un mandat électif public. C’est le cas du trafic d’influence et, peut-être, du détournement de biens publics.

On le constate : il n’est jamais question, à travers cette présence inéluctable du droit pénal, sauf à le conforter dans l’exercice de ses fonctions, de rendre un homme politique, exerçant une partie du pouvoir exécutif ou du pouvoir législatif, irresponsable. La séparation des pouvoirs, et l’organisation constitutionnelle qu’elle suppose, qui implique que les pouvoirs se contrôlent, n’y survivrait pas. Il est seulement question, ce qui est de bon aloi, d’adapter cette présence à la particularité de leurs fonctions.

On parlera notamment de cela à l’occasion d’une conférence organisée le 30 mars 2017, à Toulouse, par l’Association des étudiants du Collège supérieur de droit et par l’Institut de criminologie Roger Merle.

Fillon et ses questions juridiques.

Juridiques, parce que pour la morale, on l’aura compris, on repassera…

Quelle est la bonne infraction pour fonder les poursuites ?

Sans doute pas le détournement de biens publics car, même si cela paraît absurde étant donné que les parlementaires sont, d’évidence, devenus gestionnaires d’un argent qui n’est rien d’autre que public, certaines incriminations se réfèrent expressément aux titulaires d’un mandat électif – bref à eux – (ex. : art. 432-12, prohibant la prise illégale d’intérêts) alors que d’autres pas. Or, tel n’est pas le cas de l’article 432-15 du code pénal, fondement de l’incrimination du détournement de biens publics. Soulignons tout au plus, à cet égard, que rien n’interdit la Cour de cassation de faire évoluer l’interprétation de texte à condition qu’il s’agisse de rester fidèle à son esprit, ce qui serait le cas si elle venait à considérer que les députés et sénateurs sont devenus des comptables et dépositaires publics.

Et si tel n’était pas le cas, il reste la base, le droit commun, applicable à tous, députés, sénateurs ou quidam. Or, le détournement d’un argent qui demeure celui de quelqu’un d’autre qu’il a remis à une fin précise correspond précisément à l’hypothèse que réprime l’abus de confiance (art. 314-1 C. pén.). Plus encore, la Cour de cassation a pu préciser que « le fait, pour un directeur d’association, d’employer les salariés de celle-ci pendant leur temps de travail à des fins personnelles, s’analyse comme un détournement de fonds de l’association destinés à rémunérer des prestations ne devant être effectuées que dans son seul intérêt […] » (Cass. crim., 20 octobre 2004, Bull. crim., n° 248). Dans l’affaire Fillon, qu’il s’agisse de son intérêt ou de celui de son épouse, il ne s’agissait en tout cas pas de l’intérêt du propriétaire des fonds…

Le procureur de la République financier est-il compétent ?

Le problème est que cette réponse semble tributaire de la précédente : l’article 705 du Code de procédure pénale, texte qui régit cette compétence, se réfère au détournement de biens publics (au demeurant dans un contexte de grande complexité, qui n’est peut-être pas celui de la présente affaire), mais pas à l’abus de confiance…

Pour autant, la question de la compétence du ministère public ne se pose pas en des termes similaires que pour celle des juges. Le ministère public, en effet, a pour particularité d’être indivisible : au sein de chaque parquet, les magistrats forment un tout, c’est-à-dire que chacun d’entre eux représente le parquet dans son entier. Ces magistrats sont donc interchangeables, pouvant se remplacer les uns les autres à tout moment. Il est ainsi très fréquent que lors du traitement d’un même dossier, les magistrats d’un même parquet se succèdent ou se remplacent. L’indivisibilité signifie également que l’acte accompli par un membre du parquet engage le ministère public dans son ensemble.

Dès lors, pour peu, il est vrai, qu’on généralise l’indivisibilité, la question de la compétence ne doit-elle pas se poser uniquement lors de la saisine du juge, celle du ministère public n’étant finalement qu’une question d’organisation (le développement des compétences concurrentes des parquets de droit commun et des parquets spécialisés allant dans ce sens) ? Rien n’empêche, en ce cas, le procureur financier de mener l’enquête à la condition que, le cas échéant, le bon juge soit saisi à la fin.

Y a-t-il un problème de séparation des pouvoirs ?

Que des constitutionnalistes puissent l’affirmer est désolant, (voire pire…). Un seul conseil : relire l’Esprit des lois et bien comprendre que séparer les pouvoirs, ce n’est pas les empêcher de se contrôler. Au contraire, l’une des raisons de leur séparation est précisément celle-là : « Pour qu’on ne puisse pas abuser du pouvoir, il faut que, par la disposition des choses, le pouvoir arrête le pouvoir ».

Découdre l’affaire Pénélope.

« Jamais une opération d’une telle ampleur n’a été montée pour essayer d’éliminer un candidat autrement que par la voie démocratique », « c’est un coup d’Etat institutionnel » etc. : François Fillon s’acharne donc à faire de révélations finalement banales – du moins pour les lecteurs du Canard enchaîné que nous sommes par nécessité (pour être vraiment informés ; et par plaisir aussi…) et pour les observateurs des hommes politiques que nous sommes par fatalité – l’affaire du siècle.

« Coup d’Etat institutionnel » ? Outre que M. Fillon, aux affaires durant 5 ans, on le rappelle, n’a rien fait pour encourager le parquet à prendre son indépendance du pouvoir politique, l’enquête dont il fait l’objet a été déclenchée à la suite de révélations par la Presse. Dès lors, même si l’exécutif s’immisçait dans les affaires de la Justice, ce qu’il ne peut plus faire institutionnellement grâce à ceux que M. Fillon semble accuser (art. 30 CPP : Le ministre de la Justice ne peut adresser aucune instruction aux magistrats du ministère public dans des affaires individuelles), il serait surtout choquant, qu’à l’inverse, il n’y ait pas d’enquête face à des faits qualifiables pénalement. Nombre d’hommes politiques ont fait l’objet de telles suspicions, ce qui ne conduit pas toujours à leur condamnation ; un suspect n’est pas un coupable. Cela n’a pas empêché M. Fillon de se référer à de simples suspicions à l’encontre de l’un de ses concurrents à la primaire, pour le moment non condamné, pour se poser, en contraste, comme la probité même.

C’est l’honneur de la Presse, chienne de garde de la démocratie, que de révéler ce qui ne devrait pas être caché et, par là même, de nous permettre de séparer le bon grain de l’ivraie dans les paroles et les actes de nos gouvernants. A cet égard, l’information est-elle celle qu’un homme politique livre officiellement, dans le cadre d’opérations médiatiques qui n’ont d’autre objet que d’améliorer son image, ou est-elle celle, bien souvent différente, que nous livre ce même homme, dès que les caméras s’éteignent ? A ceux qui cherchent un peu de sincérité – laissons la Vérité aux surhommes -, la lecture du Canard enchaîné n’est pas qu’une bonne partie de rigolade. Le mercredi est le moment où, enfin, on ne commente pas les mensonges, mais on les dénonce.

Précisément, que penser, à l’aune de ces informations, de ces faits, du comportement des époux Fillon ?

Du point de vue du droit, un manquement au devoir de probité peut être envisagé à condition, bien sûr, que l’argent obtenu par Mme Fillon corresponde effectivement à un détournement. L’obtention de son poste d’assistant parlementaire, on l’a dit, n’est pas en cause dans un système où, quoi qu’on en pense, il n’est pas interdit de faire bénéficier à un membre de sa famille d’un poste d’assistant parlementaire. En revanche, pour que les fonds versés ne le soient pas indûment, il faut qu’ils correspondent à un travail effectif d’assistant parlementaire. A défaut, celui qui les fait verser (le député) est coupable, car il utilise alors des fonds affectés pour rémunérer un tel assistant (ou plusieurs) pour rémunérer… quelqu’un d’autre ! En cela y a-t-il « détournement » (changement de voie) de « fonds publics » ou, plus exactement, de « fonds publics remis un dépositaire public à en raison de ses fonctions ou de sa mission » (art. 432-15 c. pén.). Le coupable encourt alors les peines de dix ans d’emprisonnement et de 1 000 000 € d’amende, ce qui n’est pas rien.

Du point de vue de la morale et la décence, pour peu qu’elles existent en politique, que dire d’un homme politique qui a bâti sa campagne sur la probité et la réduction des dépenses publiques, qui n’aurait préalablement pas répugné, si ce n’est à commettre une infraction (l’essentiel n’est peut-être pas là), du moins à faire verser à son épouse une rémunération au-delà de toute décence. Il sera difficile de nier ce dernier point.

Travailler mieux ou plus pour gagner plus, c’est une chose que nul ne conteste (encore qu’il y a des limites) ; mais gagner plus pour conserver une condition, postulée méritée, puisque la plupart ne l’a pas, c’est autre chose. C’est de l’ordre du privilège. Naïvement, on s’étonnera toujours que faire de la politique, mal ou bien, conduise si souvent à être contribuable de l’ISF. Il est loin, très loin le temps, où le magistrat (au sens de personne investie d’un pouvoir politique) devait verser des honoraires pour reconnaître l’honneur qu’on lui faisait en le nommant…