Maître Thierry Lévy.

Un grand avocat pénaliste et spécialiste de droit de la presse est décédé aujourd’hui ; l’un de ceux qui ont eu la trempe, à la fois, de combattre la peine de mort et l’indignité de la prison, bref de défendre l’humanité et l’honneur des hommes, seraient-ils des criminels. Le livre qu’il a écrit avec Jean-Denis Bredin, Convaincre, Dialogue sur l’éloquence (Odile Jacob, 1997), est, à ce jour, le plus beau que j’ai lu sur cet art si subtil de la persuasion par le discours. Chose grande et magnifique que la littérature, qui nous permet de bénéficier de l’intelligence et la beauté de la pensée de ceux qui, inéluctablement, nous quittent.

En hommage, voici des observations écrites à propos d’une étape dans une affaire où ce grand défenseur s’est, à son tour, fait accusateur. En apparence du moins car, outre qu’il ne s’agissait alors que de poursuivre la défense de celui qui avait été autrefois accusé juridiquement, l’action en diffamation dont il est ici question ne représente, finalement, qu’une défense face à autre forme d’accusation : l’accusation médiatique (in Chronique de droit de la presse, JCP G 2016, doctr. 1225, n° 3).

Diffamation par divulgation du contenu d’une information judiciaire postérieurement à un acquittement. – Certains juges d’instruction chargés des affaires de terrorisme ne répugnent pas à partager avec les journalistes – donc avec le public – leur expérience et leurs opinions. D’un tel échange est né un livre d’entretiens, Ce que je n’ai pas pu dire, dont la parution n’a pas enchanté une personne mise en cause dans l’affaire de la « tuerie de l’avenue Trudaine », survenue le 31 mai 1983, mais finalement acquittée par la cour d’assises de Paris malgré la conviction persistante du juge d’instruction qui l’avait mise en accusation. Le livre rappelle, en effet, les éléments concourant à forger cette certitude dissonante avec la vérité judiciaire qui, quant à elle, s’avère, en revanche, fort maladroitement passée sous silence. Suit une longue procédure, née d’une plainte en diffamation de la personne acquittée et non encore achevée puisque, en l’espèce, la chambre criminelle de la Cour de cassation renvoie de nouveau l’affaire devant des juges du fond spécifiquement désignés (Cass. crim., 17 nov. 2015, n° 14-81.410 : JurisData n° 2015-025745 ; Bull. crim., n° 258). Ceux qui étaient précédemment saisis de l’affaire avaient considéré que le but de l’ouvrage était légitime, qu’il ne pouvait y avoir aucune animosité personnelle du juge contre la partie civile, que « l’expression était mesurée et prudente », que « l’éditeur n’avait aucune raison de douter de la fiabilité de l’enquête » et que n’était « donc pas caractérisé le délit de diffamation, faute d’élément intentionnel ». Il fallait alors relaxer juge, journaliste et éditeur pour la seule raison que « l’enquête menée par [le juge] était par définition fiable, s’agissant d’un magistrat instructeur spécialisé, tenu d’instruire à charge et à décharge, dans le cadre contraint du code de procédure pénale ». Le journaliste n’ayant que « reproduit les propos [du juge] sans les déformer ni les reprendre à son compte [avait] contribué, en toute bonne foi, à la rédaction du livre », « à plus forte raison » l’éditeur. La Cour de cassation, sans doute éreintée, tant par la résistance des juges du fond que par le caractère purement rhétorique de leur motivation, offre aux prochains juges des motifs plus pertinents, mais qui laissent présager d’un dispositif inverse : « s’il était admissible, pour un ancien juge d’instruction, d’évoquer le déroulement d’une importante affaire dont il avait eu à connaître, à titre de contribution au sujet d’intérêt général que constitue l’histoire du groupe terroriste « Action directe », et s’il était légitime, pour le journaliste qui avait recueilli ses propos et pour son éditeur, de les diffuser auprès du public, les prévenus ne pouvaient, sans manquer à leur devoir de prudence et de mesure dans l’expression, passer sous silence la décision, définitive, d’acquittement par la cour d’assises, dont avait bénéficié la partie civile, nommément désignée dans l’ouvrage, et mise en cause directement dans la perpétration des crimes évoqués, décision d’acquittement qui constituait un élément essentiel pour l’information des lecteurs, et présenter finalement comme avérée une relation des faits strictement personnelle au juge, qui était contraire à la décision de la cour d’assises ».

Lagarde : responsable mais pas coupable ?

C’était déjà la Cour de Justice de la République, cette juridiction improbable qui donne l’impression qu’on juge les ministres. En démocratie, l’apparence est fondamentale. Georgina Dufoix, alors mise en cause dans l’affaire du sang contaminé, mais finalement relaxée, disait se sentir profondément responsable mais, pour autant, ne pas se sentir coupable. Elle ne serait donc ni l’un ni l’autre, ce qui tombe bien car, en droit pénal du moins, un responsable (de respondere : répondre) est inéluctablement un coupable (de culpa : faute).

Il existe d’autres couples que le droit pénal n’aime pas dissocier, comme celui de la condamnation et de la peine. C’est naturel : le droit pénal étant exceptionnel, son recours ne se justifie que dans des situations d’une extrême gravité qui impliquent qu’une peine soit alors la seule sanction adaptée. A quoi bon, dès lors, user du droit pénal pour ne pas prononcer une peine ? Moins que tout autre, ce droit ne doit être galvaudé.

Ce qui ne signifie pas qu’il est inconcevable d’exempter ou de dispenser une personne condamnée pénalement d’une peine. Mais cela doit s’expliquer par un impératif supérieur : permettre d’éviter la réalisation d’une infraction grave et, le cas échéant, d’en identifier les auteurs ou complices (art. 132-78, al. 1er, c. pén.) ; constater que la punition a déjà eu lieu, parce que le reclassement du coupable est acquis, le dommage causé a été réparé et le trouble résultant de l’infraction a cessé (art. 132-59 c. pén.).

Christine Lagarde a donc bénéficié d’une dispense de peine, dans une affaire pour laquelle on se demande si le dommage a bien été réparé et si le trouble résultant de l’infraction a effectivement cessé… Sa condamnation, au surplus, ne sera pas mentionnée au casier judiciaire. On se demande alors ce qu’il en reste, en un temps où le flux d’informations nous conduit, chaque jour, à faire table rase de la veille.

Le professeur Claude Lombois disait de la peine qu’elle fait mal et qu’elle fait honte. Le mal fait à une personne étant de plus en plus difficile à justifier, fût-ce pour la punir (Foucault l’a magistralement démontré), du moins dans ces situations où l’on n’a pas l’impression d’être confronté à une personne dangereuse (mais qu’est-ce que la dangerosité ?), ne restait, sans doute, que la honte, aujourd’hui plus attachée à la condamnation qu’à la peine (on ne marque plus les condamnés).

Madame Lagarde a-t-elle honte ? Corrélativement, ne voterons-nous pas pour elle pour autant, comme nous l’avons fait, naguère, pour tous ces politiques condamnés ? N’était-il pas envisageable de l’empêcher d’exercer les fonctions, au moins provisoirement, durant lesquelles, par lesquelles elle a fauté ?

A quoi bon tout cela ? Quand il n’y a plus, ni punition, ni même apparence ou simplement symbole, à quoi sert la justice ? A quoi sert la Cour de Justice de la République ?