À propos des recrutements à l’Université

Encore une vague de recrutements qui s’achève, et cette inéluctable amertume qui demeure, pour les candidats, surtout, mais aussi pour certains membres des comités de sélection. En voici le témoignage.

Inéluctable car, c’est un fait que même les chiffres n’ont pas la capacité d’expliquer, plusieurs excellents candidats finiront sans poste et, d’autres, par peur de ne pas en avoir, auront un poste qui ne correspond ni à leurs envies, ni à leurs compétences. Si l’on ajoute que, à l’inverse, il arrive que des Universités recrutent des personnes qui ne correspondent pas au profil requis faute d’avoir eu suffisamment de candidats (j’ai connu aussi cette situation), on se dit qu’il y aurait vraiment moyen de mieux faire.

Est-ce le résultat d’un localisme bête et méchant, de réseaux puissants etc. ? Pour certains, sans aucun doute. À cet égard, je suis toujours étonné de voir que certains extérieurs (parfois même intérieurs) du comité demandent des consignes de vote aux intérieurs (ou à certains intérieurs), au-delà des besoins de l’Université. En clair : si ce local est bien, pourquoi recruter à l’extérieur ? Il y a aussi ces mails envoyés sans vergogne par certains directeurs de thèse ou amis puissants, qui trouvent leur cible chez certains collègues faibles ou complaisants.

Mais il y aussi une autre donnée, que l’on délaisse trop souvent et qui est en train de bouleverser les recrutements : c’est le mouvement des personnes déjà recrutées. Faute d’avoir su organiser un vrai système de mouvement des enseignants-chercheurs qui, à bien des égards, serait parfaitement sain (tant parce qu’il permettrait à tous de vagabonder un peu, donc de voir d’autres choses, que parce qu’il permettrait quand même à ceux qui le souhaitent de revenir), les personnes qui demandent une mutation vont prendre un poste à place de ceux qui n’en ont pas du tout sans, au surplus, que le poste qu’ils libèrent puisse être remis dans le pot suffisamment vite (3 mutations sur 4 postes à Toulouse cette année). Or, outre que certaines procédures empêchent le comité de se prononcer sur ces personnes (rapprochement de conjoint), ceux sur lesquels le comité se prononce sont, bien souvent, hors concurrence : plus d’expérience, plus de publications etc. (j’ai subi, à l’époque, un tel dépassement, pour une personne qui avait peut-être plus d’expérience, mais pas plus de publications, loin de là…).

On en vient à la recherche des solutions :

– supprimer le CNU ? Autrement dit, donner encore plus de pouvoirs aux Universités qui ne savent déjà pas quoi faire de ceux qu’elles ont (cf. plus haut) ? Non bien sûr. Et puis, osons le dire, il est bon que certains soient écartés, faute d’avoir su passer leur examen d’entrée en ne produisant pas une thèse digne d’un enseignant-chercheur. Mais c’est à condition, bien sûr (bis), que le CNU se dote enfin d’une charte de bonnes pratiques (les universitaires juristes incitent les autres à le faire, mais ne le font pas eux-mêmes), qui veille à prévenir davantage les conflits d’intérêts et qui interdise l’auto-promotion, cette pratique insupportable et indigne ;

– veiller également, au stade cette fois des Universités, à la prévention des conflits d’intérêts. La jurisprudence du Conseil d’État y incite et les juristes ne font, à cet égard, que preuve de prudence (voire de pudeur ridicule) dans l’interprétation de ses décisions. Il est inadmissible, rien de moins, qu’un directeur de thèse fasse partie, fût-ce passivement, d’un comité susceptible de recruter l’un de ses docteurs. Et c’est idem pour d’autres situations que, contrairement à ce que l’on peut penser, ne sont pas si difficiles à identifier. L’Université de Limoges l’a bien compris, qui fait signer une déclaration de conflit d’intérêts aux membres du comité de sélection (5 situation problématiques ayant été identifiées). C’est une première étape, la seconde étant de la faire respecter avec plus de rigueur… ;

– réformer toute la procédure, en prévoyant, par exemple, un vrai concours à l’entrée (avec classement donc) puis en mettant en œuvre, à l’instar de ce qui existe pour les magistrats, une procédure transparente de mutation (avec publication des demandes, résultats et recours). Ce qui implique, on y revient, de réformer ou de remplacer le CNU. Et ce qui comporte une vraie difficulté : comment classer les docteurs ? Cela est fait à l’agrégation mais, précisément, ce « concours » (qu’il faudrait alors annualiser) est tout sauf irréprochable et, notamment, procède d’une hiérarchie entre les disciplines (les obligations avant tout, le reste éventuellement) tout aussi insupportable que le reste ;

– à défaut de la solution précédente, établir, dans chaque Université, une véritable politique de recrutement, qui permettrait d’alterner vrai recrutement et mutation (notamment en prévoyant le retour progressif des sacrifiés des IUT). On en est loin, tant on a l’impression d’une improvisation totale à chaque recrutement. On pourrait également interdire aux locaux d’être recruté le premier coup chez eux, mais cela implique déjà une coordination suffisante entre les Universités. Coordination qu’il faudrait d’ailleurs pousser jusqu’à la fixation d’un calendrier national, pour éviter les chevauchements.

Plus j’écris, plus je me dis qu’il y aurait deux/trois choses simples pour faire mieux, tout en sachant pertinemment que personne ne fera rien à cause de quoi ? De l’autonomie des Universités, que le pouvoir actuel veut pourtant accroître… Il faudrait, au contraire, plus de cadre : un calendrier national, une facilitation des mutations (avec possibilité de remettre le poste quitté tout de suite) et une politique de lutte contre les conflits d’intérêts. C’est le minimum.

Pour conclure sur une note positive, un certain nombre de docteurs excellents ont été recrutés cette année sur le seul critère de leur mérite : bienvenue à vous et, puisque la seule base de votre entrée réside dans vos compétences, ne vous sentez redevables de rien ni de personne. Soyez courageux, au contraire ; faites changer les choses !

Prescription (suite mais, hélas, pas fin) : l’étape de la circulaire…

La loi du 27 février 2017 laissant un certain nombre de questions sans réponse (cf. nos billets précédents) – toutes celles qui, pour faire simple, constituent les véritables apports de la réforme… – deux évènements d’ordre « herméneutique » pouvaient être attendus : la circulaire officielle puis l’interprétation jurisprudentielle. La première est arrivée : il s’agit de la circulaire du 28 février 2017 présentant les dispositions de la loi n° 2017-242 du 27 février 2017 portant réforme de la prescription en matière pénale (NOR : JUSD1706599C).

En ce qui concerne le fameux délai butoir, on peut lire – seulement ! – qu’« il résulte de ces délais butoirs que si, avant l’expiration d’un délai de douze ou trente ans à compter de sa commission, un délit ou un crime occulte ou dissimulé n’a pas été découvert et n’a pas fait l’objet d’un acte interruptif de prescription, ces faits seront définitivement prescrits et ne pourront plus donner lieu à poursuite. Si un acte interruptif est intervenu avant l’expiration de ces délais butoirs, s’appliquent alors les nouveaux délais de prescription de droit commun de 6 ans et de 20 ans. Il découle logiquement de la création de ces délais butoirs que les dispositions de l’article 9-1 généralisant le point de départ différé de la prescription sont sans aucune portée pour les délits soumis à une prescription dérogatoire de vingt ans et pour les crimes soumis à une prescription dérogatoire de trente ans ».

Donc, le délai butoir est simplement susceptible d’interruption (pas de suspension), mais pas nécessairement par la mise en mouvement de l’action publique. Et, lorsque interruption il y a, le délai butoir disparaît, le droit commun de la prescription recouvrant son application (le vrai délai de prescription étant d’ailleurs, quant à lui, interrompu).

Autrement dit, le délai butoir ne peut faire l’objet que d’une seule interruption, qui en constitue donc plus une cause d’annihilation, qu’une cause d’interruption au sens strict. En cela retrouve-t-on la logique du délai de forclusion, qui est donc bien la véritable nature de ce délai butoir.

Étrangement, cette règle (avec tout le régime des infractions occultes et dissimulées) ne s’applique pas pour les délais plus longs prévus pour certains délits (20 ans ; mais aussi 10 ans pour certains autres délits, même si la circulaire n’en parle pas) et certains crimes (30 ans). Cela découle, en effet, de la rédaction de l’article 9-1, qui annonce déroger seulement aux alinéas 1ers des articles 7 et 8.

En ce qui concerne l’application du nouveau régime dans le temps, la circulaire rappelle que la réforme ne peut pas avoir pour effet de faire revivre des délais de prescription déjà éteints. Elle précise, surtout, toujours à propos des infractions occultes et dissimulées, que « bien qu’il ne vise expressément que les dossiers ayant donné lieu à la mise en mouvement ou à l’exercice de l’action publique, [l’article 9-1] n’implique cependant pas que l’interruption de la prescription par des actes d’enquête émanant du ministère public ou des procès-verbaux dressés par la police judiciaire tendant effectivement à la recherche et à la poursuite de leurs auteurs serait remise en cause en l’absence de mise en mouvement de l’action publique intervenue avant l’entrée en vigueur de la loi.

En effet, conformément à la jurisprudence désormais consacrée par le nouvel article 9-2 du code de procédure pénale, de tels actes auront valablement interrompu la prescription, qui aura donc recommencé à courir, à compter du dernier d’entre eux, pour un délai de trois ans s’il s’agissait de faits de nature délictuelle ».

Voilà qui est étrange, car malgré la lettre de l’article 9-1, l’effet d’une interruption antérieure à l’entrée en vigueur de la loi du 27 février 2017 serait le même qu’il y ait eu mise en mouvement de l’action publique ou pas : ce serait l’application de l’ancien régime de prescription…

La circulaire se réfère, pour justifier cela, à la jurisprudence de la Cour de cassation et notamment au fait que, « conformément à l’article 112-4 du Code pénal, les dispositions de son article 112-2 sont sans effet sur la validité des actes de procédure accomplis selon la loi alors en vigueur » (Crim., 30 nov. 1994, Bull. 389).

Mais que le actes interruptifs demeurent interruptifs est une chose ; qu’ils fassent courir l’ancien délai après interruption malgré l’entrée en vigueur de nouvelles règles (et leur applicabilité à des faits antérieurs, tant que l’action publique n’a pas été déclenchée) en est une autre.

Aussi la circulaire précise-t-elle que c’est « sous réserve de l’appréciation souveraine de la Cour de cassation », que « les délais butoirs de douze ans et de trente ans, même s’ils sont applicables à des délits ou des crimes occultes ou dissimulés commis avant l’entrée en vigueur de la loi, ne peuvent donc commencer à courir qu’à compter de cette date, soit à compter du 1er mars 2017. Cette interprétation est du reste totalement conforme à l’intention du législateur, dès lors qu’il n’a jamais été soutenu aux cours des débats que les délits occultes ou dissimulés commis avant 2005 pourraient être prescrits du fait de l’entrée en vigueur de la loi nouvelle, mais au contraire qu’il a été expressément indiqué que la loi ne concernerait que les infractions commises après son entrée en vigueur ».

Et la circulaire de se référer, en note de bas de page, à la séance du 14 février 2017, au cours de laquelle M. Alain Tourret, rapporteur, a précisé : « J’appelle votre attention sur un point : nous avons décidé que cette loi ne devait pas être considérée comme une loi de procédure d’application immédiate. Ainsi ne pourra-t-elle s’appliquer qu’aux faits qui se produiront  après son adoption ». Et la circulaire de commenter : « Même si ces propos ne traduisent pas exactement les conséquences juridiques de la réforme ( !), puisque les prescriptions plus longues s’appliqueront aux infractions commises avant la date de son entrée en vigueur mais non encore prescrites, et que les délais butoirs s’appliqueront à ces mêmes faits, mais uniquement à compter de cette date, ils mettent très clairement en évidence la volonté du législateur de ne pas permettre une application rétroactive de la loi ».

Donc les propos du rapporteur ne traduisent pas les conséquences de la réforme, le texte de la réforme ne traduit pas l’intention du législateur, et la circulaire appelle à une application qui n’est pas conforme à la lettre du texte…

Vivement la dernière étape : l’interprétation du texte par la Cour de cassation, dont on ne peut décidément pas se passer en matière de prescription de l’action publique !

Retour sur la nouvelle prescription pénale : à propos du fameux « délai butoir »

À la suite d’une discussion très intéressante avec certains magistrats du ressort de la Cour d’appel de Toulouse (merci à eux !) ainsi, d’ailleurs, qu’à la suite d’une autre discussion avec des étudiants toulousains (merci tout autant à eux !), un point qui me paraissait évident, en ce qui concerne la réforme de la prescription pénale, ne l’est finalement pas tant que cela.

Il ne s’agit pas de l’application dans le temps du nouveau régime, l’article 4 de la loi du 27 février 2017 n’étant pas, selon nous, si difficile à interpréter que cela. Selon cette disposition, en effet, « la présente loi ne peut avoir pour effet de prescrire des infractions qui, au moment de son entrée en vigueur, avaient valablement donné lieu à la mise en mouvement ou à l’exercice de l’action publique à une date à laquelle, en vertu des dispositions législatives alors applicables et conformément à leur interprétation jurisprudentielle, la prescription n’était pas acquise ».

Autrement dit, quelle que soit la date des faits, et à condition qu’ils n’aient pas conduit à une décision définitive, l’ancien régime de la prescription (loi plus jurisprudence) s’applique dès lors que l’action publique a été déclenchée à leur encontre avant le 1er mars 2017 (date d’entrée en vigueur de la loi) et, à l’inverse, le nouveau régime s’applique dès lors que ce déclenchement n’a pas encore eu lieu avant cette date.

L’introduction de la précision qui précède a d’ailleurs été déterminée par la suivante, qui est celle qui pose un véritable problème d’interprétation.

Le nouvel article 9-1 du code de procédure pénale, car c’est de lui dont il s’agit, s’avère effectivement tout sauf clair. Le texte précise que « par dérogation au premier alinéa des articles 7 et 8 du présent code, le délai de prescription de l’action publique de l’infraction occulte ou dissimulée court à compter du jour où l’infraction est apparue et a pu être constatée dans des conditions permettant la mise en mouvement ou l’exercice de l’action publique, sans toutefois que le délai de prescription puisse excéder douze années révolues pour les délits et trente années révolues pour les crimes à compter du jour où l’infraction a été commise ».

Nous avions pensé que ce fameux « délai butoir », qui avait aussi été mobilisé lors de la réforme de la prescription civile (v. art. 2232, al. 1, c. civ.), était, tout simplement, un délai de forclusion : destiné à empêcher l’imprescriptibilité des infractions occultes et dissimulées, il sanctionnerait l’absence de rapidité suffisante dans le déclenchement de l’action publique. En tant que tel, ce délai ne souffrirait alors ni interruption, ni suspension, le déclenchement de l’action publique dans les temps refaisant basculer dans le droit commun de la prescription.

Les inspirateurs de ce délai, pourtant (Jean-Jacques HYEST, Hugues PORTELLI et Richard YUNG, Rapport d’information sur le régime des prescriptions civiles et pénales, 2007, p. 42), précisaient, rejoignant ainsi l’opinion des magistrats que nous avons rencontrés, que « le délai butoir serait interrompu au premier acte de poursuite ou d’instruction concernant l’infraction elle-même. Il serait suspendu dans les conditions actuelles dans lesquelles le délai de prescription de l’action publique est suspendu ».

En conséquence, le délai butoir resterait un/le délai de prescription. D’où deux possibilités :

Première possibilité. Il serait alors le délai de prescription pour les infractions occultes et dissimulées, ainsi soumises à un délai plus long (12/30 au lieu de 6/20). Mais cela n’aurait en vérité aucun sens, puisque le nouveau texte définirait ces infractions précisément pour reporter le point de départ au « jour où l’infraction est apparue et a pu être constatée dans des conditions permettant la mise en mouvement ou l’exercice de l’action publique », alors que le délai butoir commence, quant à lui, au « jour où l’infraction a été commise ».

Seconde possibilité. C’est donc bien d’un double délai dont il est question ou, pire encore, d’un délai unique, mais qui se dédouble. Car, dans l’hypothèse d’une interruption/suspension concevable, et comme semble d’ailleurs le dire le texte, qui précise que c’est « le délai de prescription » qui ne peut excéder douze ou trente ans… Il n’y aurait donc pas de « délai butoir » ; tout au plus y aurait-il un butoir au délai de prescription.

Sauf que ce délai a, on l’a dit, son propre point de départ, qui n’est pas celui de la prescription de l’action publique lorsque l’infraction est occulte ou dissimulée, mais qui est celui de la prescription de l’action publique d’une infraction qui ne le serait pas… On en revient donc nécessairement au double délai.

Mais peut-on concevoir sérieusement deux délais de prescription, avec deux points de départ différents et deux durées différentes, pour une seule et même infraction ? Si interruption il y a, y aurait-il interruption de ces deux délais, et repartira-t-on, alors de nouveau pour deux délais ?

À la fin, l’hypothèse de la forclusion paraît quand même la plus cohérente dans la logique qui était celle de départ : empêcher l’imprescriptibilité. C’est au juge, auquel on ne voulait pourtant plus laisser de rôle déterminant en la matière, que reviendra, une fois de plus, le rôle d’éclairer le nouveau régime de la prescription.

Tout est possible lorsqu’on fait la loi, du moins lorsque rien, dans la Constitution, n’impose la prescription de l’action publique (cf. Ass. plén., 20 mai 2011, x4). Jusqu’à créer un texte incompréhensible, au sein d’une loi pourtant courte et qui avait notamment pour objet de clarifier les choses.

Droit pénal et politique : quelques rappels

Le droit pénal est politique ; c’est une évidence. Il suffit, pour s’en convaincre, de comparer les politiques pénales et les lois qui en résultent d’un gouvernement à l’autre : des peines plancher, plus de peines plancher ; plus de sécurité, donc plus de pouvoirs pour les enquêteurs, plus de liberté, donc plus de droits pour les mis en cause etc. Même si cela est moins vrai avec le dernier gouvernement dont la politique pénale a été, au moins ces deux dernières années, tout sauf libérale (au sens juridique du terme). Sauf à considérer que l’alternance a eu lieu… pendant le même mandat présidentiel, mais sans cohabitation officielle !

Mais le droit pénal peut être encore plus politique (laissons de côté les hypothèses dans lesquelles les hommes politiques profitent de leur position pour voter une loi qui diminue leur responsabilité, par ex. la loi Fauchon du 10 juillet 2000 en matière d’infractions non intentionnelles) :

– il l’est, d’abord, quand l’infraction est politique. Celle-ci est difficile à définir. Il s’agit, en gros, d’une infraction purement publique, c’est-à-dire dont l’objet est d’atteindre, non une victime en particulier, mais la société ou l’État même dans son existence, dans sa forme ou dans son organisation. On trouve ces infractions, parmi d’autres, dans le livre IV du Code pénal consacré aux crimes et délits contre la nation, l’État et la paix publique (trahison, espionnage, complot, attentat etc.). Parce qu’un tel mobile n’apparaît, dans certains États, moins démocratiques que le nôtre, pas si illégitime, le principe est alors que le délinquant politique sera traité avec plus de douceur que le délinquant de droit commun (ex. : interdiction de la comparution immédiate ou encore de l’extradition). Il n’est pas sûr, néanmoins, que le terrorisme et le régime inversement sévère qu’il implique n’ait pas sonné le glas de cette catégorie d’infractions ;

– le droit pénal est plus politique, ensuite, lorsqu’il s’applique à une personne politique, qu’elle agisse alors dans le cadre de son statut public ou qu’elle l’ait fait préalablement à l’obtention de ce statut public. Le problème est réel, puisqu’un certain nombre de règles particulières existent, qui ont pour but d’adapter le droit pénal à ces personnes qui, qu’elles le veuillent ou non,  ne sont donc pas des personnes comme les autres.

Il existe ainsi, pour le président de la République et les ministres, des juridictions spécifiques.

Les juridictions de nature politique sont la Haute Cour, compétente pour juger le président de la République pour les manquements à ses devoirs manifestement incompatibles avec l’exercice de son mandat (pour les autres infractions commises en exécution de ce mandat, il est irresponsable : art. 67 C58. C’est une immunité substantielle), et la Cour de justice de la République, compétente pour juger les délits et les crimes (au sens du code pénal) commis par les ministres dans l’exercice de leurs fonctions.

La première est régie par les articles 67 et 68 de la Constitution de 1958. En vertu du second, « le président de la République ne peut être destitué qu’en cas de manquement à ses devoirs manifestement incompatible avec l’exercice de son mandat. La destitution est prononcée par le Parlement constitué en Haute Cour. La proposition de réunion de la Haute Cour adoptée par une des assemblées du Parlement est aussitôt transmise à l’autre qui se prononce dans les quinze jours. La Haute Cour est présidée par le président de l’Assemblée nationale. Elle statue dans un délai d’un mois, à bulletins secrets, sur la destitution. Sa décision est d’effet immédiat. Les décisions prises en application du présent article le sont à la majorité des deux tiers des membres composant l’assemblée concernée ou la Haute Cour. Toute délégation de vote est interdite. Seuls sont recensés les votes favorables à la proposition de réunion de la Haute Cour ou à la destitution ». Il est enfin précisé qu’« une loi organique fixe les conditions d’application du présent article » il s’agit de la loi organique n° 2014-1392 du 24 novembre 2014 portant application de l’article 68 de la Constitution (il y a aussi la Cour pénale internationale dans le cas de crimes qui ressortissent à sa compétence).

La seconde est régie par les articles 68-1 à 68-3 de la Constitution de 1958. L’article 68-2 précise que « la Cour de justice de la République comprend quinze juges : douze parlementaires élus, en leur sein et en nombre égal, par l’Assemblée Nationale et par le Sénat après chaque renouvellement général ou partiel de ces assemblées et trois magistrats du siège à la Cour de cassation, dont l’un préside la Cour de justice de la République. Toute personne qui se prétend lésée par un crime ou un délit commis par un membre du gouvernement dans l’exercice de ses fonctions peut porter plainte auprès d’une commission des requêtes. Cette commission ordonne soit le classement de la procédure, soit sa transmission au procureur général près la Cour de cassation aux fins de saisine de la Cour de justice de la République. Le procureur général près la Cour de cassation peut aussi saisir d’office la Cour de justice de la République sur avis conforme de la commission des requêtes. Une loi organique détermine les conditions d’application du présent article ».

Une loi organique n° 93-1252 du 23 novembre 1993 détaille la procédure, ce que nous ne ferons pas.

La Cour est en tout cas opérante, puisqu’elle a déjà rendue plusieurs arrêts : arrêt du 9 mars 1999, dans l’affaire du sang contaminé (condamnation d’un secrétaire d’Etat dispensé de peine) ; arrêt du 16 mai 2000 (relaxe d’une ministre poursuivie en diffamation car elle disait la vérité) ; arrêt du 7 juillet 2004 (condamnation d’un secrétaire d’Etat pour escroquerie au préjudice de l’État, à une peine de 3 ans d’emprisonnement avec sursis, 20 000 euros d’amende et cinq ans d’inéligibilité et d’interdiction de vote) ; arrêt du 29 avril 2010 (condamnation d’un ministre pour complicité et recel d’abus de biens sociaux à une année d’emprisonnement avec sursis) ; arrêt du 9 décembre 2016 à propos de Madame Lagarde.

Il existe aussi, pour le président de la République et les parlementaires, des inviolabilités, c’est-à-dire des immunités de procédure.

Pour le premier, en ce qui concerne les actes qui ne relèvent pas de l’exercice des fonctions présidentielles, antérieurs ou contemporains à cet exercice, le président ne peut pas faire l’objet d’une procédure judiciaire (et des actes qu’elle implique) pendant son mandat (art. 67 C58). Toutefois, outre que cette inviolabilité est temporaire, puisqu’elle prend fin un mois après le terme du mandat présidentiel, elle n’empêche pas les poursuites pour ces faits, le délai de prescription de l’action publique étant simplement suspendu durant ce temps.

Pour les seconds, outre qu’ils bénéficient d’une immunité substantielle totale – irresponsabilité – pour les infractions commises « à l’occasion des opinions ou votes émis par [eux] dans l’exercice de [leurs] fonctions », ils bénéficient d’une immunité procédurale un peu moins puissante que celle qui concerne le chef de l’Etat (art. 26 C58), puisqu’ils peuvent être poursuivis, mais  pas « faire l’objet, en matière criminelle ou correctionnelle, d’une arrestation ou de toute autre mesure privative ou restrictive de liberté », sauf à ce qu’elle soit autorisée par le Bureau de l’assemblée dont il fait partie (autorisation non requise si le délit est flagrant ou s’il s’agit d’exécuter une peine alors que la condamnation a déjà eu lieu). Le texte ajoute que « la détention, les mesures privatives ou restrictives de liberté ou la poursuite d’un membre du Parlement sont suspendues pour la durée de la session si l’assemblée dont il fait partie le requiert ».

Ce statut n’empêche donc pas mis en cause, mis en examen, renvoi devant une juridiction et condamnation. Il n’empêche pas non plus, même si la levée de l’immunité s’impose alors, le prononcé de mesures coercitives à l’encontre d’un parlementaire. L’immunité a déjà été levée de nombreuses fois et un certain nombre de parlementaires ont été mis en cause, et même condamnés pénalement ;

– le droit pénal est plus politique, enfin, lorsque l’infraction concernée est l’une de celles qui ne peuvent être commises ou qui sont aggravées en raison du statut public de l’auteur : personne dépositaire de l’autorité publique, chargée d’une mission de service public, ou investie d’un mandat électif public. C’est le cas du trafic d’influence et, peut-être, du détournement de biens publics.

On le constate : il n’est jamais question, à travers cette présence inéluctable du droit pénal, sauf à le conforter dans l’exercice de ses fonctions, de rendre un homme politique, exerçant une partie du pouvoir exécutif ou du pouvoir législatif, irresponsable. La séparation des pouvoirs, et l’organisation constitutionnelle qu’elle suppose, qui implique que les pouvoirs se contrôlent, n’y survivrait pas. Il est seulement question, ce qui est de bon aloi, d’adapter cette présence à la particularité de leurs fonctions.

On parlera notamment de cela à l’occasion d’une conférence organisée le 30 mars 2017, à Toulouse, par l’Association des étudiants du Collège supérieur de droit et par l’Institut de criminologie Roger Merle.

Fillon et ses questions juridiques.

Juridiques, parce que pour la morale, on l’aura compris, on repassera…

Quelle est la bonne infraction pour fonder les poursuites ?

Sans doute pas le détournement de biens publics car, même si cela paraît absurde étant donné que les parlementaires sont, d’évidence, devenus gestionnaires d’un argent qui n’est rien d’autre que public, certaines incriminations se réfèrent expressément aux titulaires d’un mandat électif – bref à eux – (ex. : art. 432-12, prohibant la prise illégale d’intérêts) alors que d’autres pas. Or, tel n’est pas le cas de l’article 432-15 du code pénal, fondement de l’incrimination du détournement de biens publics. Soulignons tout au plus, à cet égard, que rien n’interdit la Cour de cassation de faire évoluer l’interprétation de texte à condition qu’il s’agisse de rester fidèle à son esprit, ce qui serait le cas si elle venait à considérer que les députés et sénateurs sont devenus des comptables et dépositaires publics.

Et si tel n’était pas le cas, il reste la base, le droit commun, applicable à tous, députés, sénateurs ou quidam. Or, le détournement d’un argent qui demeure celui de quelqu’un d’autre qu’il a remis à une fin précise correspond précisément à l’hypothèse que réprime l’abus de confiance (art. 314-1 C. pén.). Plus encore, la Cour de cassation a pu préciser que « le fait, pour un directeur d’association, d’employer les salariés de celle-ci pendant leur temps de travail à des fins personnelles, s’analyse comme un détournement de fonds de l’association destinés à rémunérer des prestations ne devant être effectuées que dans son seul intérêt […] » (Cass. crim., 20 octobre 2004, Bull. crim., n° 248). Dans l’affaire Fillon, qu’il s’agisse de son intérêt ou de celui de son épouse, il ne s’agissait en tout cas pas de l’intérêt du propriétaire des fonds…

Le procureur de la République financier est-il compétent ?

Le problème est que cette réponse semble tributaire de la précédente : l’article 705 du Code de procédure pénale, texte qui régit cette compétence, se réfère au détournement de biens publics (au demeurant dans un contexte de grande complexité, qui n’est peut-être pas celui de la présente affaire), mais pas à l’abus de confiance…

Pour autant, la question de la compétence du ministère public ne se pose pas en des termes similaires que pour celle des juges. Le ministère public, en effet, a pour particularité d’être indivisible : au sein de chaque parquet, les magistrats forment un tout, c’est-à-dire que chacun d’entre eux représente le parquet dans son entier. Ces magistrats sont donc interchangeables, pouvant se remplacer les uns les autres à tout moment. Il est ainsi très fréquent que lors du traitement d’un même dossier, les magistrats d’un même parquet se succèdent ou se remplacent. L’indivisibilité signifie également que l’acte accompli par un membre du parquet engage le ministère public dans son ensemble.

Dès lors, pour peu, il est vrai, qu’on généralise l’indivisibilité, la question de la compétence ne doit-elle pas se poser uniquement lors de la saisine du juge, celle du ministère public n’étant finalement qu’une question d’organisation (le développement des compétences concurrentes des parquets de droit commun et des parquets spécialisés allant dans ce sens) ? Rien n’empêche, en ce cas, le procureur financier de mener l’enquête à la condition que, le cas échéant, le bon juge soit saisi à la fin.

Y a-t-il un problème de séparation des pouvoirs ?

Que des constitutionnalistes puissent l’affirmer est désolant, (voire pire…). Un seul conseil : relire l’Esprit des lois et bien comprendre que séparer les pouvoirs, ce n’est pas les empêcher de se contrôler. Au contraire, l’une des raisons de leur séparation est précisément celle-là : « Pour qu’on ne puisse pas abuser du pouvoir, il faut que, par la disposition des choses, le pouvoir arrête le pouvoir ».